Chiarimenti sull’Avvalimento Operativo nel nuovo Codice dei Contratti

L’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nel nostro ordinamento, su impulso delle direttive 17 e 18 del 2004, al fine di consentire agli operatori economici non muniti dei requisiti partecipativi prescritti dal bando di giovarsi delle capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie di altre imprese.

Il TAR di Genova, con la Sentenza del 02.12.2016 n. 1201, ha fornito chiarimenti sull’avvalimento operativo all’interno del nuovo Codice dei Contratti.

La giurisprudenza amministrativa ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).

L’attuale disciplina dettata dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 prescrive specificamente che “… L’operatore economico dimostr[i] alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

L’art. 3 del decreto ministeriale citato precisa nel secondo comma che l’impresa viene classificata in base al volume di affari, al netto dell’IVA, realizzato mediamente nell’ultimo triennio, o nel minor periodo di attività, comunque non inferiore a due anni.

Il terzo comma indica ulteriori requisiti economico-finanziari che l’impresa deve possedere ai fini dell’inserimento nella relativa fascia di classificazione, tra cui lo svolgimento servizi di valore coerente con la fascia per la quale si richiede l’iscrizione (lett. a), nonché l’aver sopportato determinati costi per il personale dipendente (lett. b).

Da tali prescrizioni si evince, come peraltro opportunamente sottolineato dal Comune resistente, che il disciplinare di gara ha richiesto il possesso di uno specifico requisito di esperienza pregressa, rappresentato dall’avere già effettuato in passato un servizio analogo a quello oggetto di gara, e pertanto di essere muniti di specifici know how e competenze tecniche nell’attuazione del servizio oggetto dell’appalto.

A fronte di tale prescrizione, il contratto di avvalimento in esame si è limitato a prevedere che “l’impresa ausiliaria […] si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara indicato in premessa con riferimento in particolare all’iscrizione alla fascia di classificazione G della legge 25 gennaio 1994, n. 82 e del d.m. 7 luglio 1997, n. 274 mettendo a disposizione di queste tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari.

In allegato il testo completo della Sentenza.

Fonte: TAR Genova