Contratti Sottosoglia UE: principio di rotazione e invito a gestore uscente

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti per contratti sotto soglia comunitaria mette l’amministrazione appaltante di fronte all’alternativa di escludere (“per un giro”) il gestore uscente o di motivarne l’invito. Ecco cosa ha deciso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4125/2017.

L’appellante, in particolare, lamenta:

– il mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente;

– nel merito, la distorta applicazione del principio di rotazione, il quale si sarebbe potuto ipotizzare solo qualora fossero stati previamente individuati gli aspiranti concorrenti e l’ente concedente avesse inteso invitare alla gara un numero di operatori inferiore a quello degli aspiranti concorrenti;

– l’erroneità della sentenza per mancata remissione alla Corte Costituzionale della questione di costituzionalità dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione;

– l’erroneità della sentenza per violazione dell’art. 34, comma 2, del c.p.a.

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Il Consiglio di Stato  conferma la sentenza del Tar che aveva dato ragione all’impresa seconda classificata che veva impugnato l’affidamento da parte del Miur del servizio allo stesso concessionario del precedente contratto di servizio.