Appalti, Penali relative a un precedente Contratto: quando c’è esclusione?

Il TAR Lecce con la Sentenza del 28.03.2019 n. 519, si è espresso sul caso relativo, negli Appalti, alle Penali relative a un precedente contratto. In quali casi queste possono essere ritenute cause di esclusione della gara?

Nel caso specifico la ricorrente denuncia l’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata, di aver subito penali in relazione al contratto con un Comune campano.

Essa deduce che la controinteressata andava esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c), d. lgs. n. 50/16, e segnatamente per aver fornito false informazioni suscettibili di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

La giurisprudenza in materia

Il Tribunale mette in evidenza che la Corte di Giustizia UE (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15), in tema di oneri di sicurezza, ha enunciato il seguente principio di diritto:

“Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti.

La decisione del TAR

Il TAR tuttavia rileva che la sanzione espulsiva invocata dalla ricorrente (la più grave tra quelle previste in tema di procedure di gara) non è contemplata da alcuna disposizione né della lex generalis (il d. lgs. n. 50/16), né della lex specialis (bando e disciplinare di gara).

Piuttosto, trattasi di sanzione che la ricorrente fa discendere dalle Linee Guida Anac pubblicate nella G.U. n. 2 del 3.1.2017, che affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto.

Le suddette Linee Guida in esame non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale.

Pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (d. lgs. n. 56/17) – esse non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).

Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.

Dunque la controinteressata non può reputarsi autrice della falsità denunciata dalla ricorrente.

A questo link il testo completo della Sentenza.