Rapporto tra art. 21 nonies della legge 241/1990 e presupposto giuridico dell’ordinaria diligenza

In rapporto all’insindacabilità del diniego di autotutela e al combinato tra art. 1227, comma 2, del codice civile e art. 30, comma 3, del d. lgs. 104/2010, il difetto giuridico della mancanza dell’ordinaria diligenza non ricorre nell’ipotesi di lesione arrecata da conseguenze del mancato ritiro d’ufficio nell’atto non prevedibili nella fase temporale in cui lo stesso sarebbe potuto essere impugnato dinanzi al TAR.

Si ritiene molto utile l’approfondimento di cui al paragrafo c del recente articolo “Rapporto tra pregiudiziale amministrativa ed azione penale e preclusione di indagine da errore giuridico”.

Infatti, la sentenza della Corte di Cassazione Penale, sez. VI, n. 22431/2005 fotografa l’art. 21 nonies della legge 241/1990, il quale:

• nel primo periodo (Il provvedimento amministrativo illegittimo … può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi …), evidenzia l’insindacabilità del diniego di autotutela, quale effetto del mancato obbligo dell’amministrazione di rispondere all’istanza di annullamento di ufficio dell’atto illegittimo, in conseguenza della consolidazione dello stesso per mancata impugnazione;
• nel secondo (Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo), evidenzia la subordinazione della tutela dell’istante all’accertamento, da parte del giudice penale o civile, di quello che era l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere a che l’atto oggetto di richiesta di annullamento di ufficio non producesse effetti lesivi: effetti ricadenti in fattispecie di reato, nel caso di giurisdizione penale; effetti risarcibili, in caso di giurisdizione civile.

Tuttavia, alla luce della preclusione determinata dal mancato esperimento dell’azione risarcitoria nel termine di centoventi giorni di cui all’art. 30 del d. lgs. 104/2010, è chiaro che la competenza del giudice civile è sussistente nei soli casi di lesione determinata da effetti non prevedibili nella fase temporale di mancata impugnazione dell’atto dinanzi al TAR e, pertanto, rilevati successivamente dall’interessato, per circostanze di fatto o di diritto subentrate.

In tale ipotesi, infatti, non ricorre il giuridico difetto della mancanza di ordinaria diligenza, in rapporto al combinato tra art. 1227, comma 2, del codice civile e art. 30, comma 3, del d. lgs. 104/2010.

La dimostrazione di ciò risiede proprio nella formulazione letterale del predetto comma 3: Nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

La norma, infatti:

• afferma che il giudice amministrativo deve valutare la sussistenza della diligenza in rapporto alle circostanze che hanno dato luogo all’insorgenza del danno per il quale viene esperita azione risarcitoria ai sensi dell’art. 30;
• al tempo stesso, includendo nel diritto al risarcimento i danni non derivanti da difetto di ordinaria diligenza (con conseguente nesso di causa-effetto tra atto, in quella fase, non prevedibilmente lesivo e mancata impugnazione dello stesso), effettua un automatico rinvio alla competenza del giudice ordinario per le ipotesi di lesione sopravvenuta. La valutazione della sussistenza dell’ordinaria diligenza ricade, pertanto, nel riscontro della prevedibilità o meno dell’evento lesivo, da parte dell’interessato.

In conclusione: se è vero che la presunta illegittimità dell’atto e la presunta relativa lesione sono i presupposti di ammissibilità del ricorso al TAR, è altrettanto pacifico che l’interessato, specie ove siano scarse le possibilità  di  risarcimento ex art.  30 del d. lgs. 104/2010, può avere ragione di  rinunciare all’azione di annullamento prevista dal precedente art. 29.

Pertanto, se  la maggiore lesione sopravviene per cause oggettivamente non prevedibili,  soccorre l’art. 21 nonies della legge 241/1990.