La Stazione Appaltante non può disapplicare il bando? Il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la Sentenza del 23/11/2020, n.7257 risponde alla domanda: la Stazione Appaltante non può disapplicare il bando?

Nel caso di specie il Consiglio di Stato si pronuncia sulla disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della clausola del bando che ha prescritto, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione al registro dei titoli di efficienza energetica.

La Stazione Appaltante non può disapplicare il bando?

Il motivo dedotto in primo grado, infatti, era diretto a censurare la decisione della stazione appaltante di disapplicare l’anzidetta clausola, invocando il noto principio secondo cui il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue.

In merito a questi presupposti si è dunque pronunciato il Consiglio di Stato.

Secondo i giudici l’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice (pur se nei noti limiti), che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto:

• col principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma)
• o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (principi anch’essi evocati dall’art. 83, comma 2, cit.).

Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando.

Pertanto, il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, risultano vincolanti  per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue.

A questo link il testo completo della Sentenza.