Contratti Pubblici e concessioni: indicazioni sulle norme delle varianti in corso d’opera

Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114.

In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera ex art. 37, comma 1, d.l. 90/2014 (conv. con l. 114/2014), ad integrazione del Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.3.2015, si forniscono le seguenti indicazioni interpretative sull’applicazione della norma.

1- Obbligo di trasmissione delle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e agli impianti produttivi (l. 21 dicembre 2001, n. 443)

Con il Comunicato del Presidente del 17.3.2015, sulla base di quanto già espresso con il Comunicato del 7.11.2014, è stato indicato che l’obbligo di trasmissione sussiste in ogni caso per le varianti indicate all’art. 176, comma 5, lett. a), d.lgs. 163/2006 che sono a carico del soggetto aggiudicatore e che sono indotte da «forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore». Ad ulteriore specificazione di quanto indicato con i precedenti Comunicati, con riferimento al settore delle infrastrutture strategiche e degli impianti produttivi, si fa presente che nelle «sopravvenute prescrizioni (..) di enti terzi» devono ritenersi incluse anche le varianti determinate da prescrizioni del CIPE e approvate ai sensi dell’art.169, d.lgs. 163/2006 con conseguente obbligo di trasmissione all’ANAC ex art. 37, d.l. 90/2014. Quanto sopra anche alla luce del criterio dettato in tema di varianti in corso d’opera alla lettera ee) dell’art. 1 del disegno di legge delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, approvato dal Senato in data 14 gennaio 2016, che prevede uno specifico regime sanzionatorio per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria senza distinzioni rispetto alle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e impianti produttivi.

2- Obbligo di trasmissione delle varianti rispetto ai contratti di concessione, incluse le concessioni autostradali.

Per quanto concerne il settore delle concessioni di cui all’art.143 e all’art.153 del d.lgs. 163/2006, inclusi i concessionari autostradali, non sussistendo deroghe di sorta, l’obbligo di trasmissione ex art. 37, d.l. 90/2014 (conv. con l. legge 114/2014) ricorre tout court. L’obbligo di trasmissione deve essere ottemperato entro trenta giorni dall’approvazione della variante in corso d’opera da parte dell’ente concedente.

3- Obbligo di trasmissione delle varianti nei contratti segretati

L’art. 8, l. 69/2015 ha introdotto la lettera f-bis) all’art.2,  comma 2, l. 190/2012 stabilendo che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sui contratti di cui agli articoli 17 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163».  Ne consegue che sussiste l’obbligo della trasmissione delle varianti in corso d’opera anche per i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.
Al fine di garantire la segretezza e la sicurezza delle informazioni, la trasmissione della documentazione di cui al Comunicato del Presidente del 17.3.2015 sarà effettuata con la trasmissione del “modulo” aggiornato e di tutti gli allegati tecnico-amministrativi del progetto e della variante, essendo rimesse all’Ufficio istruttore le richieste specifiche riguardanti la produzione della documentazione grafica del progetto originario e della variante.

5- Il criterio del cumulo con le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014

In ordine alla questione attinente al cumulo delle varianti in corso d’opera tenendo conto anche del periodo antecedente l’entrata in vigore del d.l. 90/2014, la previsione normativa secondo cui la comunicazione all’ANAC deve riguardare le varianti «di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto» deve essere interpretata nel senso che devono essere considerate anche le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014 ai fini dell’incidenza sulla soglia di rilevanza. La cumulabilità consentirà di ottenere una rappresentazione corretta degli interventi in variante e dei maggiori costi sostenuti nella loro effettiva quantificazione nella fase esecutiva del contratto.

6- Il criterio di valutazione delle varianti anche rispetto al valore assoluto delle variazioni alle lavorazioni

La generica formulazione dell’art. 37, d.l. 90/2014 in ordine all’individuazione della soglia di rilevanza del 10% rende necessario chiarire se occorra tenere conto del “valore assoluto” o del “valore relativo” delle variazioni apportate al computo metrico e alla stima dei lavori (categorie omogenee, categorie scorporate o semplicemente lavorazioni). Se l’art. 37, d.l. 90/2014 richiama l’importo della variante rispetto al contratto originario, l’art.132, comma 3, d.lgs. 163/2006, per finalità diverse, fa riferimento a valori percentuali delle categorie di lavoro dell’appalto (entro 10% o 5% le variazioni non sono considerate variantiex art.132, codice; si chiamano, infatti, informalmente: “varianti non varianti”).  A titolo esemplificativo, nel caso si avesse una diminuzione del 4 % di alcune lavorazioni e allo stesso tempo un aumento del 9 % di altre, si avrebbe un aumento netto del contratto pari al 5%, dunque inferiore alla soglia rivelatrice, anche se le lavorazioni variate nel loro complesso raggiungerebbero il 13%. Così nel caso si avesse una diminuzione del 40 %  e un aumento del 49 %, si verificherebbe un aumento netto pari al 9 %,  ma nel complesso si registrerebbero variazioni interne del progetto pari all’89 %. Trattasi di circostanze che possono dar luogo a variazioni sostanziali del progetto che potrebbero non essere comunicate all’ANAC.

Qualora si limitasse la trasmissione all’ANAC delle varianti che rispondano solo a un criterio legato alla somma in termini di importo economico per quanto concerne gli aumenti e le diminuzioni, potrebbe favorirsi la tendenza ad approvare varianti di natura sostanziale che non verrebbero comunicate all’ANAC, laddove è interesse generale acquisire anche la trasmissione di varianti che determinano un aumento delle lavorazioni superiore alla soglia di rilevanza del 10%.

In conclusione, nel silenzio della norma, si esprime l’avviso che la trasmissione all’ANAC debba farsi anche quando la somma degli incrementi netti delle lavorazioni delle varianti in corso superi il 10 % dell’oggetto del contratto originario, con la conseguente integrazione del punto 3 del Comunicato del 17.3.2015 (dopo il terzo alinea) con la seguente indicazione: «in alternativa alla condizione che precede, le lavorazioni in aumento siano al netto complessivamente superiori al 10 % del contratto originario». Al fine dell’acquisizione delle informazioni necessarie alla raccolta dei dati a cura del responsabile dell’istruttoria, si allega il modulo di trasmissione, già pubblicato con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.3.2015 e con le modifiche resesi necessarie in ragione delle nuove indicazioni interpretative approvate nonché per acquisire notizie circa il servizio di verifica della progettazione. Si richiama l’attenzione degli utenti affinché, nel rispetto delle condizioni di cui al punto 3 del Comunicato del 17.03.2015 come integrato con il presente Comunicato, siano trasmesse le sole varianti relative agli appalti sopra la soglia comunitaria.