Milleproroghe: profili di incostituzionalità

Il presente articolo analizza la lesiva ricaduta sui vincoli di finanza pubblica delle retribuzioni di cui ai commi 11, 12 e 13 dell’art. 16 ter della legge 28/02/2020, n. 8, di conversione del decreto legge 30/12/2020, n. 162.

Milleproroghe: profili di incostituzionalità. Si tratta di normativa sottratta alla relativa procedura di approvazione e, nel merito, non ammessa dall’ordinamento, a fronte dell’essere di fatto preesistenti i relativi fenomeni retributivi.

CONTENUTI

Vengono di seguito riportati i commi 11, 12 e 13 dell’art. 16 ter della Legge 28/02/2020 n. 8.

– 11 “La classe di segreteria delle convenzioni previste dall’articolo 98, comma 3, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è determinata dalla somma degli abitanti di tutti i comuni convenzionati”.

– 12. “Le modalità e la disciplina di dettaglio per l’applicazione dei nuovi criteri di classificazione previsti dal presente  articolo, compresa la disciplina della relativa fase transitoria, sono definite con decreto del Ministro dell’interno, da adottare, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ai sensi dell’articolo 10, comma 7, lettera a), del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, e nel rispetto di quanto stabilito dall’articolo 99 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”.

– 13. “I nuovi criteri di classificazione previsti dal presente articolo si applicano alle convenzioni stipulate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 12. Per le convenzioni stipulate sulla base dei nuovi criteri, ai segretari posti in disponibilità, titolari di sedi convenzionate, è corrisposto il trattamento economico in godimento presso l’ultima sede di servizio, previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria, con esclusione della retribuzione di posizione, che è riconosciuta nella misura pari a quella stabilita per il comune capofila”.

Le predette disposizioni sono funzionali alle seguenti retribuzioni:

• maggiorazione stipendiale da sommatoria demografica;
• maggiorazione stipendiale del Comune capofila;
• maggiorazione stipendiale da violazione dell’art. 1, comma 458, della legge 147/2013.

QUADRO DI DETTAGLIO

Comma 11

Si tratta di norma non preesistente, introdotta ex novo col cosiddetto decreto mille proroghe (d.l. 30/12/2019, n. 162, così come integrato, a mezzo emendamento, in fase di conversione in legge), anziché modificando/integrando il vigente contratto collettivo nazionale di lavoro dei segretari comunali e provinciali del 16/5/2001, come sarebbe dovuto essere per effetto della riserva contenuta nell’art. 2, comma 3, del d. lgs. 165/2001 (Testo unico del pubblico impiego).

Si tratta della riserva che stabilisce che i rapporti individuali di lavoro di cui al precedente comma 2 (vi è compreso quello dei segretari comunali e provinciali) sono regolati contrattualmente.

Ciò posto, il punto conclusivo è: la predetta norma non poteva (e non può) essere oggetto di contrattazione, essendo incompatibile con disposizioni del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro dei segretari comunali e provinciali del 16/5/2001.

Per rendercene conto, dobbiamo leggere il comma 6 dell’art. 3 del contratto del 1/3/2011 (di aggiornamento economico di quello del 16/5/2001), contenente la seguente graduazione, per classi demografiche, della retribuzione di posizione.

Tabella

È, pertanto, chiara la seguente finalità del criterio della sommatoria demografica asseritamente introdotto dal comma 11 dell’art. 16 ter della legge di conversione 28/02/2020 n. 8: la formazione di un virtuale unico comune la cui popolazione complessiva (cioè la somma delle popolazioni dei singoli comuni facenti parte della convenzione), se raggiunge quella della classe demografica superiore, dà automaticamente luogo alla retribuzione di posizione di quest’ultima.

L’illogicità di questa impostazione (con conseguente impossibilità di prevederla contrattualmente) è dovuta all’invarianza dei carichi di lavoro di ciascuno dei comuni della convenzione di segreteria, essendoci unicamente il disagio da convenzione, retribuito con la maggiorazione del 25% prevista dall’art. 45 del CCNL del 16/5/2001 [1].

La cosiddetta maggiore retribuzione di posizione da sommatoria demografica esprime, pertanto, mancata commisurazione ai parametri con cui, in riferimento ai carichi di lavoro di ciascuna fascia demografica e alle relative responsabilità, sono state – nell’art. 41, comma 3, del contratto del 16/5/2001 – quantificate le cinque retribuzioni di posizione poi economicamente aggiornate dall’art. 3, comma 6, del contratto del 1/3/2011.

Ciò significa che la predetta maggiorazione, non essendo giuridicamente retribuzione di posizione e non configurandosi quindi come trattamento accessorio, crea sostanziale alterazione del trattamento stipendiale fisso, per di più irrazionale, essendo il relativo importo non uguale tra segretari convenzionati e segretari non convenzionati.

È, in altre parole, una maggiorazione che, scaturendo da virtuale unificazione dei comuni in convenzione e riguardando quindi i soli segretari convenzionati, di fatto retribuisce il disagio da convenzione, in tal modo duplicando di fatto la retribuzione prevista dal predetto art. 45 (maggiorazione di convenzione).

In conclusione, trattandosi di normativa che non può essere validamente introdotta nell’ordinamento, è evidente che il miglioramento stipendiale della categoria dei segretari comunali e provinciali può avvenire solo ed esclusivamente attraverso una modifica del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro che aumenti l’importo delle attuali retribuzioni di posizione (ciò, compatibilmente con i diritti delle restanti categorie, si tradurrebbe in trattamento uniforme tra segretari convenzionati e segretari non convenzionati, potendo i primi essere legittimamente retribuiti in via aggiuntiva solo attraverso la maggiorazione di convenzione).

Effetti della violazione

Sulla base delle attuali disposizioni del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro, al segretario che sia titolare di convenzione tra un comune di 2.000 abitanti (40%) e uno di 9.000 (60%), spetta (art. 3, comma 6, del CCNL del 1/3/2011, tabella 3 del medesimo e art. 45 del CCNL del 16/5/2001) il seguente trattamento retributivo: [31.983,43 (tabellare) + 7.332,22 (retribuzione di posizione)] x 40:100 + [39.979,29 (tabellare) + 7.837,59 (retribuzione di posizione)] x 60:100 + 25% del totale (maggiorazione di convenzione di 11.104,12) = 55.520,59.

Invece, con l’incompatibile criterio della sommatoria demografica, il trattamento applicato al virtuale unico ente superiore a 10.000 abitanti è il seguente: 39.979,29 (tabellare) + 15.584,45 (retribuzione di posizione) = 55.563,74 + 25% del totale (maggiorazione di convenzione di 13.890,93) = 69.454,67.

Ovviamente, questa seconda impostazione determina anche, a carico dell’Ente, maggiori contributi previdenziali e maggiore Irap.

Comma 12

Avendo il comma 11 previsto un metodo di classamento delle convenzioni di segreteria giuridicamente inattuabile, non esistono i presupposti di applicabilità del successivo comma 12.

Comma 13

Se, per assurdo, la norma giuridica fosse abrogabile in favore di parte dei suoi destinatari, comunque il comma 13 contrasterebbe col divieto di abrogazione della legge ordinaria a mezzo di atto avente forza di legge.

Nel caso specifico, si tratterebbe di abrogazione tacita dell’art. 1, comma 458, della legge di stabilità per il 2014 (legge 147/2013), a mezzo di decreto legge (d.l. 162/2019).

Il relativo quadro è il seguente.

La tabella 3 [2] del CCNL dei segretari del 1/3/2011 (come già detto, di aggiornamento economico del contratto del 16/05/2001) prevede, per i segretari operanti presso comuni di fascia C, trattamento tabellare (euro 31.983,43) inferiore a quello dei segretari che prestano servizio in comuni di fascia A o di fascia B (euro 39.979,29).

In rapporto a ciò, il comma 458 dell’art. 1 della legge 147/2013, avendo soppresso il divieto di reformatio in peius ed avendo, pertanto, tacitamente abrogato la parte incompatibile dell’art. 43, comma 2, del CCNL del 16/5/2001 [3], non può lasciare dubbi circa il fatto che ai segretari abilitati ad operare in comuni di fascia maggiore, ma che prestino servizio presso comuni C, spetti il tabellare stabilito per questi ultimi.

Ne deriva che il passaggio in disponibilità di segretari che operino in comuni di fascia A o B non può determinare il mantenimento del tabellare di euro 39.979,29, non essendoci, nelle more di eventuale disciplina apposita legata alla tipologia del servizio affidato, alcuna previsione normativa che legittimi l’assimilazione dello stato di disponibilità al servizio prestato presso comune di fascia superiore a C.

Per i segretari in disponibilità, la retribuzione tabellare spettante è, pertanto, quella prevista per i comuni di fascia C (euro 31.983,43).

Quanto, invece, al trattamento accessorio, va chiarito che – se non fosse stato soppresso il divieto di reformatio in peius – la retribuzione di posizione del comune capofila sarebbe dovuta, se fosse legittima (sull’illegittimità, si rimanda al paragrafo successivo).

In altre parole, tale soppressione non deve far perdere di vista che quella “del comune capofila” è una retribuzione già non ammessa dall’ordinamento. Ne deriva che, se ci fosse ancora il divieto di reformatio, la retribuzione di posizione spettante al segretario in disponibilità sarebbe – in base all’art. 43, comma 2, del CCNL del 16/5/2001 – non la retribuzione del capofila, ma la retribuzione dell’ultimo comune di servizio, secondo la tabella dell’art. 3, comma 6, del CCNL del 1/3/2011.

In conclusione, posto che il divieto di reformatio in peius salvaguardava non la retribuzione di posizione, ma il complessivo trattamento retributivo preesistente del quale essa faceva parte, è evidente che, per effetto della sua soppressione, nessuna retribuzione di posizione è dovuta in caso di passaggio del segretario in disponibilità, non essendo, nel vigente contratto collettivo nazionale di lavoro, stata inserita la previsione di un valore di retribuzione di posizione non commisurato a fasce demografiche (quale retribuzione dovuta in caso di disponibilità e, ad esempio, integrabile, nei limiti stabiliti dal contratto, dall’Albo nazionale su regolamentazione delle funzioni affidate).

Ed è altresì evidente che, dopo la soppressione del divieto di reformatio, lo stato di disponibilità è, invece, incompatibile a priori con l’indennità di convenzione.

Retribuzione di posizione del Comune capofila

La cosiddetta retribuzione di posizione del comune capofila è stata, nel contesto di cui si dirà più avanti, istituita con circolare dell’Albo nazionale dei segretari prot. n. 0000485-E (P) del 24/3/2015.

Si tratta, quindi, di atto viziato da incompetenza assoluta, che viola l’art. 2, comma 3, del d. lgs. 165/2001, in relazione alla riserva alla contrattazione che è in quest’ultimo contenuta.

La retribuzione del capofila, più onerosa di quella spettante e meno remunerativa di quella da sommatoria demografica, si differenzia da quest’ultima perché attribuisce ai comuni convenzionati non la retribuzione della fascia demografica dell’unico comune da virtuale unificazione, bensì quella della fascia demografica del comune maggiore, di regola capofila della convenzione.

Si aggiunge che la coesistenza di questa illegittima retribuzione e della mancata applicazione della norma (art. 1, comma 458, della legge di stabilità per il 2014) che ha soppresso il divieto di reformatio in peius (coesistenza presente nel comma 13 dell’art. 16 ter della legge 8/2020) determina due separati esborsi maggiori rispetto al trattamento spettante, come emerge dall’esempio sempre di una convenzione tra un comune di 2.000 abitanti (40%) ed uno di 9.000 capofila (60%), secondo il quadro seguente.

• Con applicazione del comma 458 ed attribuzione dell’illegittima retribuzione di posizione del capofila, l’esborso è: 31.983,43 (tabellare) x 40:100 + 39.979,29 (tabellare) x 60:100 + 7.837,59 (retribuzione di posizione) + 25% del totale (maggiorazione di convenzione) = 55.773,16.
• Senza applicazione del comma 458 e con attribuzione della retribuzione del capofila è: 39.979,29 + 7.837,59 + 25% del totale = 59.771,10.
• Il trattamento da sommatoria (a priori incompatibile con l’applicazione del comma 458), invece, è: 39.979,29 + 15.584,45 + 25% del totale = 69.454,67.
• Il trattamento ammesso dall’ordinamento (trattamento spettante secondo il vigente contratto collettivo nazionale e nel rispetto del comma 458 dell’art. 1 della legge 147/2013) è: (31.983,43 + 7.332,22) x 40 :100 + (39.979,29 + 7.837,59) x 60 : 100 + 25% del totale = 55.520,48.

QUADRO RESTROSTANTE

Origine della retribuzione da sommatoria demografica

Nel Comparto degli enti locali, la cosiddetta maggiore retribuzione di posizione da sommatoria demografica è esistita, come prassi contraria all’ordinamento, dopo l’introduzione del vigente contratto collettivo nazionale della categoria, siglato il 16/5/2001.

Ciò posto, si illustra adesso il percorso che determinò la nascita della retribuzione in questione, la sua formale decadenza e la sistemica permanenza di fatto.

Il percorso si colloca nella fase che condusse alla riforma, avvenuta nel 2001, del titolo V della Costituzione sui controlli degli enti locali da parte dello Stato, i quali erano esercitati anche mediante il controllo preventivo di legittimità sugli atti, da parte del segretario comunale, funzionario del Ministero dell’interno.

Il punto di partenza fu la legge 127/1997, che, all’art. 17, commi 67 e segg, soppresse la figura del segretario comunale e provinciale, istituendone una giuridicamente differente, che mantenne solamente lo stesso nome.

Nelle more della riforma del pubblico impiego avvenuta col d. lgs. 165/2001, la nascente categoria vide, in via transitoria, applicata la disciplina retributiva di quella soppressa, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 4/12/1997 n. 465, avente ad oggetto, al capo I, l’organizzazione ed il funzionamento dell’agenzia per la gestione dei segretari comunali e provinciali presso il Ministero dell’interno, istituita dall’art. 17, comma 76, della legge 127/1997.

Per finalità di incentivazione delle nascenti convenzioni di segreteria, il DPR, all’art. 10, stabiliva che il contratto collettivo nazionale di lavoro avrebbe introdotto apposita maggiorazione retributiva (maggiorazione di convenzione). In rapporto, invece alla retribuzione di posizione, il successivo art. 12 stabiliva, nelle more del contratto, la temporanea vigenza delle tabelle A e B del DPR 749/1972, in relazione alle fasce demografiche.

Quindi, ai fini di un’incentivazione che operasse nelle more del contratto, l’agenzia creò, con propri atti amministrativi, la cosiddetta retribuzione da sommatoria delle popolazioni dei singoli comuni in convenzione, in modo da collocarli nella fascia retributiva superiore, con conseguente maggiore retribuzione di posizione.

Essendo la convenzione tra comuni istituto differente da quello della fusione, non veniva, in tal modo, a crearsi un unico ente, se non in via virtuale, vale a dire attraverso la finzione giuridica che era necessaria per dare, nella predetta fase transitoria, impulso incentivante alle convenzioni di segreteria, in rapporto al concorso del conseguente minore costo di personale al rispetto dei vincoli di finanza pubblica.

Subentro del contratto collettivo nazionale del 16/5/2001

In attuazione dell’art. 10 del DPR 465 del 4/12/1997, il contratto collettivo nazionale dei segretari fu siglato il 16/5/2001. Esso previde, all’art. 45, apposita maggiorazione per le convenzioni (25% della complessiva retribuzione), dopo aver, ai fini invece della retribuzione di posizione, stabilito, all’art. 41, comma 3, le stesse fasce demografiche delle tabelle A e B del DPR 749/1972.

Pertanto, decadde la provvisoria incentivazione delle convenzioni che – nella fase di delegificazione che c’era stata tra la legge 127/1997 e il contratto nazionale – era avvenuta maggiorando la retribuzione di posizione mediante il criterio della sommatoria demografica che trasformava la convenzione tra comuni in virtuale unico comune (cfr art. 2, comma 3, del d. lgs. 165/2001: le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall’entrata in vigore del relativo rinnovo contrattuale).

Tuttavia, i decreti di assegnazione dei segretari ai comuni in convenzione mantennero la classe demografica maggiore derivante da virtuale unificazione.

La conseguente maggiorazione retributiva, coesistendo con l’indennità di convenzione che era stata introdotta dal contratto nazionale, si tradusse in paradosso applicativo di quest’ultimo.

Questo stato di cose si protrasse fino al 2014, anno in cui, evidentemente a seguito di quesito posto dal Comune di Moricone, la Ragioneria generale dello Stato, tramite l’apposito suo Ispettorato (l’IGOP: Ispettorato generale per gli ordinamenti del personale e l’analisi dei costi del lavoro pubblico), con comunicato pubblicato sul proprio sito (prot. MEF-RGS n. 76063 del 29/9/2014), escluse, in mera lettura della normativa esistente, l’appartenenza all’ordinamento della cosiddetta retribuzione da sommatoria demografica.

Ruolo dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN)

Il comunicato della Ragioneria generale dello Stato fu dichiaratamente confermativo di chiarimenti già dati al Comune di Moricone dall’ARAN.

Rilevò cioè di fatto la competenza esclusiva di quest’ultima a chiarire la portata applicativa dei contratti collettivi nazionali, quali unica fonte di regolamentazione dei relativi rapporti di lavoro, per effetto della riserva di cui all’art. 2, comma 3, del d. lgs. 165/2001.

Tale competenza è stabilita dal successivo art. 46, comma 1, a garanzia dell’uniforme applicazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro nel comparto pubblico.

La ratio della disposizione è dovuta al fatto che tale agenzia governativa è l’organo che, nel quadro degli indirizzi ricevuti dal Ministero dell’economia e delle finanze e dal Dipartimento della Funzione Pubblica (indirizzi volti alla salvaguardia dei vincoli di finanza pubblica), predispone il testo dei contratti collettivi di ciascuna categoria facente capo agli ambiti lavorativi di cui all’art. 2, comma 2, del medesimo decreto legislativo. Pertanto, previa sottoposizione, ai sensi del successivo art. 43, delle relative bozze alle organizzazioni sindacali delle categorie interessate, i contratti vengono siglati da queste ultime e dall’ARAN e, nella gerarchia della fonti del diritto del lavoro, si collocano in posizione di subordinazione rispetto alla legge ordinaria (un esempio del caso specifico è il subentrato comma 458 dell’art. 1 della legge 147/2013).

Alla luce della predetta competenza esclusiva, non è discutibile il comunicato dell’ARAN del 22/12/2016 (RAL_1890_Orientamenti applicativi) che definisce “paradosso applicativo del contratto collettivo nazionale dei segretari comunali e provinciali” la maggiorazione retributiva da “sommatoria demografica”.

Fase successiva al comunicato della Ragioneria generale dello Stato prot. n. 76063 del 29/9/2014

Sono note tanto le accese proteste ufficiali del sindacato Unione nazionale dei segretari comunali e provinciali che subito fecero seguito al comunicato della Ragioneria generale dello Stato, quanto le successive sentenze di giudici del lavoro che accolsero ricorsi di segretari comunali per le riduzioni stipendiali che avevano fatto seguito a quel comunicato.

QUADRO ATTUALE

Violazione del principio costituzionale della separazione dei poteri

È realistico ritenere che la circolare dell’Albo nazionale dei segretari prot. n. 0000485-E (P) del 24/3/2015 (la circolare istitutiva della cosiddetta retribuzione di posizione del comune capofila), successiva al comunicato della Ragioneria generale dello Stato e precedente alle sentenze, sia – dopo queste ultime e in rapporto alla concreta e preventiva valutazione dei rischi di contenzioso perdente – non più stata applicata dagli enti locali, in favore del ritorno, in via di prassi, della più onerosa maggiorazione da sommatoria demografica.

Tale possibile dinamica si traduce in violazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, vedendo di fatto sostituito il potere giurisdizionale a quello legislativo, per il fatto di non poter esistere margine interpretativo nei casi di inesistenza della norma da valutare (ciò determina automatiche conclusioni sul piano della possibilità che i comuni interessati, avendo dovuto adeguare gli stipendi dei propri segretari al comunicato della Ragioneria generale dello Stato, abbiano, al tempo stesso, valutato lo stato di fatto determinato dal consolidamento retributivo esistente).

Ciò posto, rimane che la predetta violazione non può ritenersi successivamente sanata dall’emendamento che, in fase di conversione in legge, è stato apportato al d.l. 162/2019, mediante inserimento dell’art. 16 ter, come già detto nullo sul piano procedurale e, nel merito, incompatibile con l’ordinamento vigente.

CONCLUSIONE

È auspicabile la rimozione dell’invalida normativa contenuta nel predetto art. 16 ter, accompagnata dai provvedimenti che sono necessari a che il sistema sia eventualmente consapevole di non poter far sopravvivere, di fatto, quelle retribuzioni.

TESTO DELL’ARTICOLO IN PDF

Chi vuole può anche scaricare a questo link in formato PDF il testo completo dell’articolo della dott.ssa Eugenia Materia e dell’avvocato Giuseppina Massaiu.

NOTE

[1] Art.45 Retribuzione aggiuntiva per il segretario titolare di sede di segreteria convenzionata

1.Al segretario che ricopre sedi di segreteria convenzionate compete una retribuzione mensile aggiuntiva di importo pari alla maggiorazione del 25% della retribuzione complessiva di cui all’art.37, comma 1, da a) ad e) in godimento.

Art.37 Struttura della retribuzione

La struttura della retribuzione dei segretari comunali e provinciali si compone delle seguenti voci: a) trattamento stipendiale; b) indennità integrativa speciale; c) retribuzione individuale di anzianità, ove acquisita; d) retribuzione di posizione; e) maturato economico annuo, ove spettante; f) retribuzione di risultato; g) diritti di segreteria; h) retribuzione aggiuntiva per sedi convenzionate.

[2] Tabella 3 – retribuzione tabellare

[3] Art.43-Trattamento economico dei segretari in disponibilità

1. Ai segretari comunali e provinciali collocati in disponibilità di cui all’art.19, comma 7, del DPR n.465/1997, è corrisposto il trattamento economico in godimento presso l’ultima sede di servizio e composto delle seguenti voci: – trattamento stipendiale di fascia; – indennità integrativa speciale; – tredicesima mensilità; – retribuzione individuale di anzianità, ove acquisita; – retribuzione di posizione; – maturato economico, ove spettante – retribuzione aggiuntiva per sedi convenzionate.
2. In caso di nomina presso un ente di fascia immediatamente inferiore a quella di iscrizione, il segretario collocato in disponibilità conserva il trattamento economico in godimento previsto dal comma 1. I relativi oneri sono a carico dell’ente di nomina ad eccezione di quelli relativi alla retribuzione di posizione che rimangono a carico dall’Agenzia per la quota corrispondente alla differenza tra quella in godimento e quella prevista per la fascia di appartenenza dell’ente.