Garanzie nei contratti pubblici: il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, in una Sentenza in materia di Appalti, si interroga sulla natura giuridica delle garanzie nei contratti pubblici: il commento del Dottor Stefano Saracchi.

Introduzione al tema

Con un approfondimento già pubblicato sul sito lentepubblica.it, nell’aprile del 2022, sono state analizzate in dettaglio, “LE GARANZIE NEI CONTRATTI PUBBLICI” ovvero: “Cauzione, polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia.”.

Sono state quindi esaminate, sotto l’aspetto giuridico, la natura e la funzione delle garanzie previste nel codice degli appalti. Nel contributo tecnico si rappresentava che, nella lettura del codice, è possibile identificare una serie di garanzie che l’operatore economico deve prestare a favore della stazione appaltante al fine di partecipare ad una selezione e conseguentemente eseguire un contratto pubblico.

L’aspetto non è di poco conto se si concorda sul presupposto che l’obiettivo delle varie polizze è quello di assicurare il rispetto delle norme con riguardo sia alla realizzazione dell’opera sia a possibili inadempienze che possano pregiudicare l’incolumità e la sicurezza dei lavoratori o dei cittadini.

In particolare, le norme stabiliscono che l’appaltatore, per la sottoscrizione del contratto, debba costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva“, in cauzione o fideiussione. Quest’ultima è una garanzia personale prestata da un soggetto ad un creditore, in favore di un debitore (detto contraente).

Quindi, il fideiussore garantisce un’obbligazione altrui secondo un contratto di natura accessoria all’obbligazione principale. Nel contratto di fideiussione, in sostanza, il fideiussore è obbligato ad assolvere l’impegno del debitore principale in caso di sua inadempienza.

Nel contributo del 2022 fu rappresentato che, in senso generale, l’offerta economica presentata in sede di gara dall’operatore, è corredata anche da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sempre a scelta dell’offerente, sotto forma di cauzione o di fideiussione.

Al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.

Proseguiva il contributo indicando che l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario.

È di tutta evidenza che le garanzie prestate in sede di offerta hanno la funzione di coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Le norme qui illustrate, sotto l’aspetto giuridico, in maniera chiara, esplicitano le cause di escussione delle polizze fideiussorie o di incameramento delle cauzioni.

La recente giurisprudenza

Tornare a ragionare sull’argomento risulta quanto mai attuale in quanto la V sezione del Consiglio di Stato [1] ha rimesso alla Corte di giustizia UE una questione pregiudiziale inerente proprio la cauzione provvisoria e se questa possa esser “colpita” a prescindere rispetto all’applicazione anche di altre sanzioni. In particolare, il Consiglio di Stato pone all’attenzione della Corte di Giustizia il seguente quesito:

“se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, protocollo 7, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro”.

Prime conclusioni

In ragione del quesito posto dal Consiglio di Stato all’attenzione della Corte di Giustizia, sembra riaffiorare la necessità di un approfondimento indiretto sulla reale natura giuridica delle polizze fideiussorie e pertanto sul loro reale valore in termini di contratto autonomo di garanzia.

Qualora la Corte europea dovesse interpretare come non corretta (in realtà non possibile) l’escussione automatica della polizza, manifesterebbe, per l’ordinamento italiano, una decisione che pone nuovi interrogativi a quella parte maggioritaria della dottrina che ha da sempre attribuito valore autonomo alle garanzie prestate: l’autonomia, nel caso di specie, verrebbe meno in quanto il soggetto garantito è stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro.

Note

[1]  Cons. Stato, sez. V, ord. 28 febbraio 2023, n. 2033 – Pres. Sabatino – Est. Quadri.