Revisore assessore: limiti territoriali dell’incompatibilità da valutare concretamente

Revisore assessore: una riflessione in merito ai limiti territoriali dell’incompatibilità da valutare concretamente.

Il quesito

Il Ministero dell’interno, con parere «21.03 Incarico dei revisori degli enti locali» del 20 maggio 2021, risponde ad un quesito di un’Amministrazione Locale in merito alla possibilità di nominare un revisore (sorteggiato) che rivesta contemporaneamente la carica di assessore in un Comune della stessa Regione: sussiste, o meno, un impedimento (ineleggibilità, meglio inquadrata incompatibilità) all’assunzione dell’incarico: quid iuris?

Il dato normativo sull’incompatibilità ed ineleggibilità

L’analisi giuridica effettuata dal Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, prima di stendere la “massima”, impinge il profilo delle «incompatibilità ed ineleggibilità» definite dall’art. 236 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), ove viene previsto che non possono ricoprire l’incarico di revisori coloro che si trovano in determinate condizioni (c.d. cause ostative) [1]:

• le ipotesi stabilite dal primo comma dell’articolo 2399, Cause d’ineleggibilità e di decadenza, del codice civile, intendendosi per amministratori i componenti dell’organo esecutivo (comma 1) [2];
• essere componente degli organi dell’ente o aver ricoperto tale incarico nel biennio precedente alla nomina (comma 2);
• il segretario comunale e i dipendenti dell’ente (comma 2);
• i «dipendenti delle regioni, delle province, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle unioni di comuni relativamente agli enti locali compresi nella circoscrizione territoriale di competenza» (comma 2, parte finale).

Conflitto di interessi

Accanto a questa elencazione di casi, sussistono delle preclusioni attinenti all’evidenza di un “conflitto di interessi” (reale) relativo all’eventuale assunzione di «incarichi o consulenze presso l’ente locale o presso organismi o istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo o vigilanza dello stesso», dove si comprende che la ratio della fonte intende porre delle misure di salvaguardia (prevenzione) idonee a fronteggiare il rischio di perdita dell’indipendenza e terzietà dal ruolo di vigilanza.

Revisore incarico tecnico

Invero, l’incarico di revisore affidato da un ente diverso, da quello ove presta la carica di assessore, richiede il possesso di un’abilitazione, qualificata sul versante tecnico, rilevando che la commistione delle funzioni giunge a seguito di un sistema di “reclutamento” (ex art. 16, comma 25 del d.lgs. n. 138/2011 e art. 3 del d.m. 15 febbraio 2012, n. 23) ove si prevede che i componenti dell’organo di revisione non possono essere più scelti sulla base della mera iscrizione al registro professionale ed alla candidatura presentata al consiglio, con conseguente nomina intuitu personae, ma devono essere estratti “a sorte” dalle Prefetture da un elenco formato a livello regionale composto da tutti i soggetti in possesso dei requisiti previsti dai principi contabili internazionali, della qualifica di revisori legali come disciplinata dal d.lgs. n. 39/2010 e di specifica qualificazione professionale in materia di contabilità e finanza pubblica locale, sulla base di criteri di professionalità e non meramente fiduciari [3], salvo la deroga del comma 25 bis, del cit. d.lgs. n. 138/2011, per il presidente in caso di collegio eletto «a maggioranza assoluta dei membri» dal Consiglio comunale (previa verifica dei requisiti) [4].

Ne consegue, in ogni caso, che il rapporto trova la sua disciplina giuridica nel contratto di prestazione d’opera regolato dal codice civile [5], richiede un provvedimento del consiglio, si caratterizza per la sua natura prettamente tecnica a cui corrisponde una prestazione economica, costituendo una eccezione al principio di tendenziale gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni ai titolari di “cariche elettive”, riferibile alla sola tipologia di incarichi obbligatori ex lege, espressamente indicati dalla predetta norma (collegi dei revisori dei conti e sindacali e revisori dei conti) [6].

Carica elettiva e di nomina

È da osservare, per ciò che interessa, che mentre il consigliere comunale e il sindaco vengono eletti direttamente dai cittadini, l’assessore viene nominato dal sindaco, con l’avvertenza che nei comuni sopra i quindicimila abitanti non può rivestire la carica di consigliere comunale, ai sensi dell’art. 64, comma 2 del TUEL: dunque, valorizzando – nella figura dell’assessore esterno (ossia, non elettivo) – una prevalente attitudine che può non immedesimarsi (solo) sotto il profilo “politico” ma “tecnico” del ruolo rivestito (c.d. assessore – tecnico da distinguerlo all’assessore – consigliere).

Pare giusto rammentare che in tema di cariche elettive, quale quella dei revisori dei conti degli Enti locali (per estrazione o su indicazione consiliare), è esclusa la necessità del collegamento fiduciario tra organo che elegge ed organo eletto una volta perfezionata la nomina [7]: l’incarico, espressione del conferimento di un munus publicum, risulta correlato all’esercizio di poteri pubblicistici, con la conseguenza che l’Amministrazione non possa inferire sullo stesso esercitando poteri di amministrazione attiva, ne possa revocare l’incarico per ragioni di merito, essendo collegate ad ipotesi enunciate dalla legge, ai sensi dell’art. 235, commi 2 e 3 del TUEL [8].

L’incarico di revisore dei conti non è revocabile ad nutum dall’ente comunale, per ragioni di contrasto in ordine alle scelte dell’Amministrazione, perché ne verrebbe alterato il corretto rapporto tra controllore e controllati, che le funzioni dell’organo di revisione devono assicurare, con l’evidente funzione di garanzia [9].

Le nozioni di incompatibilità e ineleggibilità

Definito il quadro normativo, viene chiarita la nozione di:

• “incompatibilità”, come “impedimento” che non consente il regolare svolgimento dell’attività di revisore a causa di un cumulo di funzioni o di situazioni in capo ad uno stesso soggetto, da cui potrebbe derivare un conflitto di interessi ed impone una scelta tra il nuovo ed il precedente ufficio ricoperto;
• “ineleggibilità”, quale causa impeditiva alla nomina e all’’esercizio della carica che comporta la nullità insanabile fin dall’origine (come nei casi di inconferibilità, ex 17, Nullità degli incarichi conferiti in violazione delle disposizioni del presente decreto, del d.lgs. n. 39/2013).

Selezionando altro catalogo di definizioni, l’art. 1, comma 2 del cit. d.lgs. n. 39/2013 in materia di «inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni» postula:

• alla lettera g) per «inconferibilità», la preclusione, permanente o temporanea, a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I, del titolo II, del libro secondo del codice penale, ovvero a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, compresi coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico;
• alla lettera h) per «incompatibilità», l’obbligo di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico ricoperto e l’assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attività professionali, ovvero l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.

Nessuna incompatibilità tra la carica di assessore e revisore di ente diverso

Dal quadro delineato, si giunge a concludere il proprio parere ritenendo che non sussista alcuna causa di incompatibilità tra la carica di revisore e quella di assessore di Amministrazioni distinte, pur nell’ambito della medesima circoscrizione territoriale a livello regionale in relazione ad un principio di stretta interpretazione, secondo il quale tutte le ipotesi di incompatibilità alle cariche elettive sono:

• tassative e predeterminate dal legislatore [10];
• non possono essere derogate né estese per analogia ad altri casi che non siano quelli espressamente previsti dalla norma [11].

Profili critici in ambito territoriale

Esclusa l’incompatibilità vengono indicate ragioni di “opportunità” (alias convenienza) dettate dalla ratio delle disposizioni in tema di “conflitto d’interessi”, che possano portare ad una causa di impedimento all’assunzione dell’incarico di revisore, ove si consideri la posizione assunta qualora l’Amministrazione di appartenenza (quella in cui svolge l’incarico di assessore) aderisca ad un’Unione di Comuni, ATO o Consorzio di servizi pubblici nell’ambito della medesima circoscrizione: saremo di fronte ad una posizione di controllore indiretto di un ente sovra comunale ove il medesimo soggetto ricopre due funzioni: una esecutiva, riferita al comune dove svolge l’incarico politico, l’altra, di controllo (quella di revisore) sull’attività strumentale del Comune appartenente all’Ente sovracomunale (enti esponenziali o organismi pubblici controllati, vigilati e/o collegati).

L’approdo inevitabile suggerisce (il Ministero) di valutare la situazione alla luce della disciplina prevista dalla fonte primaria (il TUEL), rispetto alla disciplina interna statutaria (fonte secondaria soccombente), di stretta interpretazione, al fine di ravvisare eventuali situazioni concrete di “incompatibilità ed inopportunità” della nomina del revisore (caso per caso) affinché sia vagliata ogni potenziale ingerenza o interferenza tra le due cariche, inconciliabili nella ponderazione dell’interesse primario funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), in una posizione che non può subire disallineamenti od offuscare l’indipendenza tra scelte che potenzialmente possono pervenire dal medesimo centro decisionale di colui che esercita il munus pubblico e l’attività tecnica.

In effetti, questa ultima considerazione può essere utile per affrontare compiutamente la questione riferita al conflitto di interessi (ex art. 6 bis della legge n. 241/1990), specie ove sia nominato un dipendente di un’Amministrazione locale, che ai sensi dell’art. 53, comma 5 del d.lgs. n. 165/2001, richiede «in ogni caso, il conferimento operato direttamente dall’amministrazione, nonché l’autorizzazione all’esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza» impone una verifica concreta [12], ossia un’attività istruttoria, tale «da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente» [13].

Revisore dipendente pubblico

L’Amministrazione, in caso di autorizzazione/nulla – osta per l’incarico di revisore presso un ente diverso da quello di appartenenza, nel valutare la possibilità che il proprio personale assuma l’incarico di revisione legale presso alcuni enti variamente distribuiti sul territorio regionale, fatto salvo quanto prescritto dall’art. 236 del TUEL, dovrà effettuare un preventivo e complessivo vaglio di tutti gli incarichi esterni, magari già in corso di svolgimento, affinché, nel loro insieme, non interferiscano con l’orario di lavoro, con lo svolgimento della complessiva e necessaria attività del dipendente pubblico e che non risultino incompatibili [14].

Donde, osserva il Ministero dell’interno, tali disposizioni normative vanno lette in combinato disposto con l’articolo 236 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che espressamente disciplina i casi di incompatibilità ed ineleggibilità all’incarico di revisore dei conti, valutazioni rimesse all’esclusiva competenza dell’Amministrazione, non potendo «questo Ufficio… valutare un’eventuale un’incompatibilità…, la valutazione dei presupposti del caso concreto è rimessa all’ente locale presso il quale è dipendente…».

Sintesi orientativa

Dalle considerazioni che precedono non vi è tendenzialmente un’incompatibilità tra la carica di amministratore pubblico e revisore dei conti di ente diverso (nei termini sopra descritti), dovendo, tuttavia, valutare, in relazione al caso concreto (come quello affrontato dal Ministero), il potenziale “conflitto di interessi” quando siamo in presenza di un soggetto sovraordinato, dove entrambi gli enti (quello in cui è amministratore e revisore) appartengono ad un medesimo comprensorio/unione/consorzio/controllato/partecipato sovracomunale: la valutazione va rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione che procede alla nomina del revisore.

A ben vedere, siamo in presenza di un soggetto che da una parte, in un comune riveste la carica di assessore (nomina politica), in un altro comune, la carica di revisore (nomina tecnica su base curriculare e per titoli), ed entrambi le municipalità aderiscono ad un medesimo ente sovracomunale (soggetto distinto rispetto ai Comuni di riferimento) dove gli enti aderenti – a livello astratto – potrebbero perseguire interessi contrapposti in funzione delle esigenze territoriali o per posizione politica, dovendo il medesimo soggetto sottoporsi alla disciplina prevista dal TUEL, e a quella più generale sul conflitto di interessi, anche potenziale.

È noto che l’obbligo di astensione è funzionale al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, sorge per il solo fatto che l’amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato (ovvero, anche di un singolo soggetto di riferimento) sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la P.A.: il conflitto d’interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo “istituzionale” ed un altro di tipo personale [15].

Non rileva che l’interesse primario rispetto a quello secondario sia riferito non ad un fatto personale ma all’incarico assunto, dovendo analizzare la condotta prima della decisione, ovvero la presenza del conflitto di interessi è una “precondizione” che involge inevitabilmente su tutto quello che segue (travolgendolo), indipendentemente che il soggetto abbia proceduto in modo imparziale, ovvero senza condizionamenti, essendo l’obbligo di astensione per incompatibilità, espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (ex art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, con un dovere cogente di astensione in capo a tutti coloro che svolgono una funzione pubblica o l’esercizio di un pubblico potere (ex art. 54, comma 2, Cost.).

Il tenore letterale del comma 2 dell’art. 78, Doveri e condizione giuridica, del d.lgs. n. 267/2000 e dalla sua ratio, postula, quindi, manifesta in modo lapidario la regola generale che l’amministratore deve astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia.

Inoltre, il comma 5 dell’art. 78 del TUEL recita «al sindaco ed al presidente della provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province».

Il diaframma visuale, al di là delle osservazioni puntuali espresse nelle note analizzate, si riflette sul vissuto, sul c.d. diritto vivente, dove si assume acquisito il dato concettuale secondo il quale il revisore dei conti è un organo di controllo, con il delicato compito di sorvegliare sulla corretta spendita di denaro pubblico e, più, in generale (alcuni ritengono) sulla gestione dei conti, essere espressione di un alto livello di professionalità e di moralità tipico dei ruoli assolutamente neutrali, qual è quello del controllo super partes [16], non solo nell’interesse dell’Amministrazione [17], ma, altresì, nell’interesse pubblico generale, che si traduce, sul piano operativo, nel controllo sulla corretta applicazione della legge in una posizione di assoluta indipendenza e imparzialità rispetto all’Ente locale controllato, anche indirettamente [18].

Questa funzione “elettiva”, dell’operare ed uniformarsi ai valori costituzionali di imparzialità, predicabili nell’immanenza e nella pervasività del modo di essere al servizio delle istituzioni, mal si concilia quando si verificano situazioni che possano creare un vulnus alla sua credibilità, non potendo coesistere – nella medesima persona – quella tensione psicologica che caratterizza la condotta in conflitto di interessi, avulsa da tutte quelle “convergenze” che nuocciono alla trasparenza e alla neutralità della funzione [19].

NOTE

[1] Si rinvia, agli artt. 10, Indipendenza e obiettività, e 17, comma 3 del d.lgs. n. 39/2010.

[2] L’incompatibilità è delineata con riferimento a situazioni in atto e non a rapporti ormai esauriti, Cons. giust. amm. Sicilia, 21 ottobre 2014, n. 567.

[3] Cfr. Corte conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 11/SEZAUT/2016/QMIG del 31 marzo 2016. Vedi, LUCCA, La mancata “fiducia” non legittima la revoca del revisore, ildirittomministrativo.it, n. 10, 18 ottobre 2019, ove si segnalava che «l’elemento fiduciario nel rapporto intercorrente tra l’organo tecnico (revisore di conti) e il datore di lavoro pubblico che lo nomina (Consiglio comunale, peraltro a seguito di una scelta effettuata per estrazione da un soggetto diverso), non può trasmodare in una relazione eterodiretta ma deve reggersi su aspetti di ampia autonomia e terzietà, potendosi semmai limitarsi a ricevere direttive di carattere generale, per realizzare le quali si vale di ampia autonomia, distinguendosi d’altronde dalle nomine fiduciarie legate al c.d. spoil system (dirigenza a chiamata)».

[4] Ministero dell’interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Votazione per la nomina del Presidente del collegio di revisione, 17 febbraio 2021, dove si chiarisce che la «votazione nella seduta consiliare per la scelta del Presidente del collegio tra i soggetti interessati, deve avvenire previa valutazione del possesso dei requisiti previsti dalle disposizioni di legge e regolamentari vigenti».

[5] Corte conti, sez. contr. Sicilia, deliberazione n. 272/2015/PAR del 9 ottobre 2015.

[6] Cfr. Corte conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 333/2016/PAR del 23 agosto 2016.

[7] Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2017, n. 677.

[8] Cfr. Corte conti, sez. contr. Abruzzo, deliberazione n. 126/2019/PAR del 7 ottobre 2019.

[9] Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2018, n. 2785.

[10] Le ipotesi di incompatibilità sono tassative, la condotta illecita deve essere posta in violazione di una specifica norma di legge che la preveda, norma che non può essere interpretata in via analogica, Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1949.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2001, n. 4774.

[12] Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali in assenza di autorizzazione implica conseguenze per tutti i soggetti coinvolti nel processo, Cons. Stato, sez. II, 27 maggio 2021, n. 4091.

[13] Cfr. LUCCA, La preventiva autorizzazione, in Incarichi di Consulenza e di servizi legali. Guida completa alle procedure, Maggioli, 2020, pag. 195, ove si rileva che la preventiva autorizzazione consente «all’Amministrazione di essere in grado preventivamente di assentire incarichi esterni che possano, in astratto, potenzialmente pregiudicare l’adempimento della pubblica funzione cui gli stessi sono assegnati poiché la situazione di incompatibilità deve essere valutata in astratto sul presupposto che la norma mira anche a salvaguardare le energie lavorative del dipendente al fine del miglior rendimento, indipendentemente anche dalla circostanza che questi abbia sempre regolarmente svolto la propria attività impiegatizia».

[14] Cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte, delibera 91/2018/PAR del 26 luglio 2018.

[15] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 10 settembre 2020, n. 5423.

[16] Il revisore è chiamato a svolgere compiti di vigilanza e controllo sulla correttezza degli adempimenti dell’ente locale in materia finanziaria – contabile, pena l’inammissibile commistione tra attività di controllo e attività controllata, non a caso la norma dell’art. 239, Funzioni dell’organo di revisione, del d.lgs. n. 267/2000, prevede anche la possibilità che l’organo di revisione svolga attività di indirizzo in collaborazione con l’organo consiliare dell’ente, ma non anche con gli organi esecutivi e gestionali di esso, ai quali ultimi è invece destinata l’attività di vigilanza e controllo, TAR Marche, sez. I, 16 marzo 2018, n. 186.

[17] L’art. 239 del TUEL prevede, al comma 1, lettera a), tra i compiti del revisore dei conti, l’«attività di collaborazione con l’organo consiliare secondo le disposizioni dello statuto e del regolamento».

[18] Cfr. Corte conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 176/2013/PAR del 12 luglio 2013, ove si chiarisce che «la mera coesistenza dei due ruoli o, meglio, la nomina, quale revisore contabile dell’ente, di un soggetto che abbia già in essere, in qualità di Presidente del collegio sindacale, un rapporto, anche se non di dipendenza, a contenuto patrimoniale ed a carattere continuativo con una società controllata dall’ente (nel senso dianzi precisato), in forza delle previsioni contenute nei commi 1° e 3° dell’art. 236 del TUEL, produce la “decadenza” automatica, ex lege, dall’incarico di revisore, alla quale gli organi competenti del Comune devono semplicemente dare seguito, fermo restando, comunque, che, in caso di perdurante inerzia di questi, la rinuncia da parte del soggetto beneficiario costituisce un atto dovuto». Vedi, anche, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 22 aprile 2013, n. 308.

[19] Vedi, DI RIENZO – FERRARINI, Viaggio nel mondo dei conflitti di interessi, Azienditalia, 2021, n. 4, pag. 793, sull’analisi del conflitto di interessi in chiave di prevenzione della corruzione, ovvero della c.d. maladministration, dove le «convergenze di interessi siano il vero fattore abilitante delle dinamiche corruttive e come tali dovrebbero essere al centro delle politiche e delle strategie di prevenzione della corruzione. Non possono e non debbono avere un ruolo marginale o una gestione meramente formalistica, devono entrare nella cultura della prevenzione della corruzione».