Negli Affidamenti Diretti non è richiesta nessuna garanzia all’operatore economico

Negli Affidamenti Diretti non è richiesta nessuna garanzia all’operatore economico: l’approfondimento a cura del Dottor Luca Leccisotti.

Negli appalti pubblici abbiamo due tipi di garanzie che gli operatori economici devono presentare ai fini dell’aggiudicazione:

• Garanzia provvisoria
• Garanzia definitiva

La Garanzia provvisoria è la polizza che gli operatori economici devono presentare ai fini della partecipazione alle procedure aperte ed alle procedure negoziate, sia sotto soglia che sovra soglia. Tale fideiussione risarcisce la Stazione Appaltante nel caso in cui l’azienda che vince la gara non firmi il contratto di appalto. Per essere più precisi la “Provvisoria” copre la mancata sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell’azienda che ha vinto la gara e garantisce al Committente che questa possiede tutti i requisiti previsti nel bando di gara.

La garanzia, o cauzione, definitiva garantisce al Committente l’ultimazione e adempimento degli obblighi contrattuali per i lavori, servizi e forniture previsti da parte dell’azienda vincitrice dell’appalto.

Normativa

Analizziamo nel dettaglio la normativa.

D.lgs 50/2016 Art. 93. (Garanzie per la partecipazione alla procedura)

L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo.

Decreto Semplificazioni bis Art. 1. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia:

per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

D.lgs 50/2016 Art. 103. (Garanzie definitive)

1. L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva” a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale. Al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al dieci per cento la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Ove il ribasso sia superiore al venti per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al venti per cento. La cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all’esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall’articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria.
2. E’ facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Cosa occorre tenere a mente su Affidamenti Diretti e garanzia per l’operatore economico?

Vediamo quindi in sintesi cosa c’è da tenere presente:

• Il decreto Semplificazioni bis ha esonerato, fino a giugno 2023 la richiesta delle garanzie provvisorie per le procedure negoziate sotto soglia (per gli affidamenti diretti era già una facoltà delle stazioni appaltanti)
• La richiesta della garanzia definitiva è obbligatoria, tranne che per gli affidamenti diretti ex art.36 comma 2 lett.a), quindi quelli fino a € 40.000,00 (per affidamenti diretti fino a 139.000€ previsti dal Semplificazione bis 2021 siamo in un vuoto normativo. Se dobbiamo tenere presente la ratio normativa della speditezza delle procedure emergenziali “dovremmo” non richiederla)
• In tutti gli altri casi, e cioè quelli di cui agli art. 36 comma 2 successivi alla lett. a), la garanzia definitiva va richiesta.

Evitiamo quindi di fare procedure negoziate con importi inferiori alle soglie in cui è consentito l’affidamento diretto. E’ un aggravio del procedimento a meno che non si motivi (con i fatti e non con elucubrazioni mentali di alto diritto amministrativo creativo) con precisione e dovizia di particolari. Non è precisa la motivazione, per esempio, “per garantire una maggiore concorrenza…”