Appalti: i servizi analoghi come principio di “favor partecipationis”

Nell’analisi curata dal Dottor Luca Leccisotti, in collaborazione con il Dottor Emanuele Mancini, alcune utili indicazioni sugli appalti e sui servizi analoghi come principio di “favor partecipationis”.

Il Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori ed opere.

Le disposizioni del Codice degli Appalti

L’art.3 del Codice sancisce quanto segue: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

L’art. 83 del Codice stabilisce i criteri di selezione di una procedura d’appalto: a) requisiti di idoneità professionale; b) capacità economica e finanziaria; c) capacità tecnica e professionale.

Il comma 6 del predetto articolo precisa che “… omissis… le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità…omissis”.

Le stazioni appaltanti negli atti di gara (disciplinare o lettera invito) richiedono, a comprova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’elenco dei servizi analoghi riferibili allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare ma riguardanti servizi anche diversi ed eterogenei. Infatti, l’eventuale esclusione dalla valutazione come servizio non analogo a quello oggetto della gara di appalto, deve basarsi su motivazioni puntuali e ragionevoli.

In tal senso si era già espresso il Consiglio di Stato con le sentenze n.3220/2014, n.5530/2014, n.3717/2015 e n.1608/2017, precisando a più riprese che: “…omissis…per ‘servizi analoghi’ non si intende ‘servizi identici’, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti …omissis…”.

Veniamo al caso che ha dato origine al recente ed ennesimo pronunciamento del Consiglio di Stato.

Appalti: i servizi analoghi come principio di “favor partecipationis”

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) non riconosceva l’annullamento degli atti di gara, richiesto dalla seconda classificata della procedura di gara bandita dall’Università di Firenze, per l’affidamento mediante accordo quadro del servizio di organizzazione, somministrazione e gestione di procedure selettive per gli studenti della predetta Università, da effettuarsi da remoto, per un periodo di due anni, rinnovabili, del valore di € 532.500,00 (I.V.A. esclusa).

In particolare, la seconda classificata asseriva che la prima classificata avrebbe dichiarato servizi diversi da quelli messi a gara, determinandone il non raggiungimento, da parte della prima classificata, della somma minima prevista per l’ammissione alla procedura (€ 180.000,00); il predetto Tribunale ha respinto il ricorso nel merito, per avere la ricorrente sovrapposto al concetto di “servizi analoghi”, richiesto dall’art. 6.2 del disciplinare di gara, il diverso concetto di “servizi identici”, non previsto, invece, dalla lex specialis. La ricorrente, pertanto, impugnava tale sentenza del T.A.R. Toscana.

Il Consiglio di Stato (Sezione Settima – Sentenza n.9596/2022) in sede giurisdizionale si pronunciava respingendo l’appello, statuendo, tra le altre cose, che “…omissis… qualora il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale. La ratio sottesa a questa condizione si rinviene nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche: l’intenzione è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito. Invero, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, tale nozione non può essere assimilata a quella di ‘servizi identici’, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo …omissis…”.

Conclusioni

Per il Consiglio di Stato, dunque, non ricorre l’ipotesi di mancata comprova del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale in caso di presentazione di un elenco di servizi analoghi e non identici da parte di un operatore economico, ciò in ragione di selezionare un concorrente con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche da parte delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato, svincolando il concetto di analogia a quello di identità.