Clausole illegittime del bando di gara: acquiescenza implicita?

L’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime? In quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’ acquiescenza implicita?

La gara, da aggiudicarsi al prezzo più basso e avente ad oggetto la revisione di motori elettrici in opera su rotabili, era riservata a concorrenti che – quanto a capacità tecnica – avessero maturato nel triennio 2013-2015 un fatturato medio annuo di euro 330.030 in attività analoghe “in favore di vettori di trazione e abilitati al trasporto di beni e/o persone”.

Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218 e 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).

L’argomentazione vale a fortiori per una acquiescenza esplicita che sia richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa. Dall’applicazione di tale principio discende coerentemente l’illegittimità della clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti.

In allegato il testo completo della Sentenza.