Linee guida per la Direzione Lavori non in linea con Codice Appalti

Le Linee Guida per la Direzione Lavori sull’esecuzione del contratto del Ministero delle infrastrutture sono dispersive e non in linea con le disposizioni del nuovo Codice. E’ quanto si legge nel parere del Consiglio di Stato n. 2282 del 3 novembre scorso.

Lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni. In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva. Tale modulo sembra implicare una concezione del provvedimento ministeriale quale “approvazione-controllo” da parte del Ministro delle infrastrutture della volontà provvedimentale dell’ANAC. Esso rende difficile percepire la natura vincolante delle linee guida.

L’ordinamento conosce ipotesi di atti regolamentari così strutturati, in specie quando l’approvazione ha ad oggetto atti di organizzazione di enti, come nel caso di statuti di enti pubblici o agenzie, vigilati dai Ministeri. In tali casi l’approvazione ministeriale ha la valenza di un controllo di un atto che resta proprio dell’ente vigilato. Se si intendesse, nel caso delle linee guida in esame, l’approvazione ministeriale come atto di vigilanza su un atto che resta dell’ANAC, si arriverebbe a conseguenze incongruenti con la natura e funzione delle linee guida. Invero, non si tratta di un atto organizzativo di un ente, ma di un atto che contiene regole generali e astratte dirette alla collettività, sia pure in un settore definito. E inoltre il Ministro delle infrastruttura non esercita alcuna vigilanza sull’ANAC.

Affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida. A tale risultato si può pervenire attraverso una corretta esegesi della norma primaria fondante il potere di emanare tale tipologia di linee guida. Occorre, invero, chiarire il significato e la portata della previsione dell’art. 111, comma 1, codice, secondo cui le linee guida sono “approvate” con decreto ministeriale, su “proposta” dell’ANAC, e “previo parere delle competenti commissioni parlamentari”, nonché “sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”.

Tale impostazione è mutuata dai commi 5 e 12 della legge delega n. 11/2016. La legge delega ha facoltizzato il Governo a scegliere se esercitare la delega in due fasi (mediante recepimento delle direttive e successivo riordino dell’intera disciplina del settore), ovvero in una fase sola (mediante contestuale recepimento delle direttive e riordino).

Per il caso di prima opzione, l’art. 1, comma 5, legge delega, aveva previsto che “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.

Per il caso di seconda opzione, l’art. 1, comma 12, legge delega, ha previsto che “le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto legislativo”.

Come è noto il Governo ha optato per la soluzione del contestuale recepimento e riordino. La legge delega dunque autorizza il decreto delegato contenente recepimento delle direttive e riordino a prevedere “linee guida di carattere generale”, proposte dall’ANAC, approvate con d.m., sottoposte a parere preventivo delle commissioni parlamentari. L’espressione “linee guida di carattere generale”, nella sua vaghezza, va interpretata in modo da avere un significato utile e coerente con il complesso dell’ordinamento giuridico. L’aggettivo “generale” va riferito non al contenuto delle linee guida, ma alla loro forza e efficacia quale fonte del diritto, avente carattere di “generalità” e astrattezza.

Con l’istituto delle linee guida di carattere generale, il Parlamento ha inteso sostituire il previgente strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, prevedendo comunque uno strumento di natura regolamentare.

In allegato il testo completo del parere.