Il dovere del c.d. minimo etico ascrivibile al dipendente pubblico

Il dipendente pubblico deve attenersi ad un c.d. minimo etico con diverse regole e in diversi ambiti. Vediamolo nello specifico.

Gli obblighi di condotta

Il dipendente pubblico nell’esercizio delle proprie funzioni deve seguire un profilo valoriale che non può prescindere da quei doveri di comportamento che trovano il proprio corrispettivo in una molteplicità di riferimenti costituzionali, a partire dall’art. 54, comma 2, «i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore», per passare all’art. 98 Cost., «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione», declinati nell’art. 1, comma 2 bis, della legge n. 241/1990, che imprime un dovere di buon andamento e imparzialità (ex art. 98 Cost.) quando dispone che «i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede».

In effetti, l’art. 54 del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI) impone – a tutte le P.A. – di stilare una serie di “misure di condotta” da riportare nel “Codice di comportamento”, quali fonte di obbligazione contrattuale esigibile, pena l’applicazione di sanzioni disciplinari, «al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico».

In tema di sanzioni disciplinari, il carattere di specificità della contestazione è integrato quando sono fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri, di cui agli artt. 2104, Diligenza del prestatore di lavoro, e 2105, Obbligo di fedeltà, c.c.[1].

I Codici, adottati con procedure aperte di consultazione, fissano doveri di comportamento che hanno una rilevanza giuridica che prescinde dalla personale adesione, di tipo morale, del funzionario, ovvero dalla sua personale convinzione sulla bontà del dovere: vanno rispettati in quanto posti dall’ordinamento giuridico e, a prescindere dalla denominazione attribuita da ogni singola amministrazione al proprio codice, ad essi si applica il regime degli effetti e delle responsabilità conseguenti alla violazione delle regole comportamentali, previsto dall’art. 54, comma 3 del d.lgs. 165/2001.

Le Linee guida in materia di Codici di comportamento delle amministrazioni pubbliche, approvate dall’ANAC con delibera n. 177 del 19 febbraio 2020[2] precisano che, tra le misure di prevenzione della corruzione, i Codici di comportamento rivestono un ruolo importante nella strategia delineata dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, costituendo lo strumento che più di altri si presta a regolare le condotte dei funzionari e ad orientarle alla migliore cura dell’interesse pubblico, in una stretta connessione con i Piani triennali di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT).

Il comportamento social

Il comportamento si riflette, altresì, nel modo di vita del dipendente che, anche al di fuori dell’orario di servizio (ex art. 10 del d.P.R. n. 62/2013)[3], deve mantenere una condotta neutra, senza alcuna commistione tra il proprio lavoro e le relazioni esterne (i c.d. rapporti privati), abusando semmai della propria condizione, ovvero, sfruttando «la posizione che ricopre nell’amministrazione per ottenere utilità che non gli spettino e non assume nessun altro comportamento che possa nuocere all’immagine dell’amministrazione».

Si deve osservare che in caso di condotta extra-lavorativa costituente reato, accertato successivamente con sentenza passata in giudicato, rilevante sul rapporto di lavoro a prescindere da previsioni in tal senso del contratto collettivo e commesso quando il rapporto di lavoro non era ancora in essere, la verifica del carattere dell’illiceità non deve essere rapportata alla responsabilità disciplinare, non configurandosi un obbligo di diligenza e/o fedeltà, ex art. 2104 e 2105 c.c., ma deve essere parametrata alla rilevanza giuridica che il comportamento del soggetto può rivestire, con riguardo al “disvalore sociale oggettivo” del fatto commesso nel contesto dell’organizzazione, ove si considera che la P.A. persegue fini generali, e, comunque, gli effetti si proiettano sul rapporto in essere[4].

Su questa scia interpretativa che investe tout court le dinamiche della vita, si potrebbe comprendere l’applicazione di una sanzione disciplinare applicata in ipotesi di avvenuta diffusione pubblica (mediante social) delle immagini di un militare in uniforme al fine di promuovere l’attività di vendita di cani[5], in ipotesi certamente gravemente lesiva dell’immagine e del decoro delle Forze Armate (ma il tema è estendibile)[6].

Similarmente, è stato contestato, sotto il profilo disciplinare, il commento (like)[7] di un dipendente pubblico che ha destato clamore mediatico, attesa la sua veste di rappresentante sindacale e alla posizione di gestore della pagina facebook riferibile all’organizzazione sindacale di appartenenza.

Nel caso di specie, il comportamento è stato ritenuto lesivo dell’immagine dell’Amministrazione di appartenenza, contrario ai doveri istituzionali perseguiti dalla stessa, «ed è stato valutato come contrastante con il giuramento e i doveri degli appartenenti al predetto Corpo, che anche fuori dal servizio sono tenuti ad osservare una condotta conforme alla dignità delle proprie funzioni, come richiesto anche dall’art. 54 della Costituzione a tutti coloro che esercitano funzioni pubbliche»[8].

L’obbligo di fedeltà

In effetti, l’obbligo di fedeltà del lavoratore che, ha come fonte principale l’art. 2105 cod. civ., sancisce espressamente il divieto per il prestatore di lavoro di «trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio», esprimendo una ratio che impinge la tutela dell’interesse economico all’impresa, e in particolare l’interesse alla capacità di concorrenza dell’impresa e, dunque, alla sua posizione di mercato.

Traslando tali evenienze nella P.A. la cooperazione, insita nel rapporto fiduciario, tra il lavoratore subordinato e datore di lavoro è un elemento centrale del funzionamento economico dell’impresa (rectius dell’apparato pubblico): prestazione finalizzata all’utile datoriale e controprestazione retributiva (sinallagma): l’utile della P.A. è il perseguimento dell’interesse pubblico.

Si sancisce l’obbligo del lavoratore di tenere un comportamento leale verso il datore di lavoro e di tutelarne in ogni modo gli interessi: caratteri che attengono al principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.), che impone a ciascuna delle parti il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge[9]: il dovere di fedeltà si sostanzia nell’obbligo del lavoratore di astenersi da attività contrarie agli interessi del datore di lavoro, tali dovendosi considerare anche quelle che, sebbene non attualmente produttive di danno, siano dotate di potenziale lesività[10].

L’obbligo di fedeltà presenta i seguenti corollari:

• diligenza, con riguardo alla natura della prestazione, ex 2104 – 1176 c.c.;
• obbedienza, osservanza delle disposizioni impartite, per rendere la prestazione ragionevolmente integrabile nell’organizzazione, c.d. posizione di «soggezione»;
• fedeltà, che impone specifici obblighi di comportamento, un’obbligazione negativa o di non fare o astensione (c.d. obblighi di protezione): correttezza e buona fede (ex 1175 – 1375 c.c.).

La condotta illecita

La sanzione destitutoria prevista dall’art. 84, lettera a), del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 («per atti i quali rivelino mancanza del senso dell’onore e del senso morale») risultava finalizzata a reprimere tutti quei comportamenti del pubblico dipendente che arrechino pregiudizio alla dignità delle funzioni esercitate e possano far temere che queste ultime non siano espletate correttamente, tali essendo anche quelli che, seppure estranei al servizio, si dimostrino in qualche modo lesivi del prestigio e del decoro dell’Amministrazione Pubblica[11].

Su tali basi prospettiche è stato ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito (una condotta impropria), realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione, ovvero il perseguimento dell’interesse generale mediante una condotta diligente e imparziale[12].

L’esclusività del rapporto

L’esclusività del rapporto, e la necessaria autorizzazione preventiva per prestazioni extra ufficio, ai sensi dell’art. 53 del TUPI, hanno proprio lo scopo di garantire l’imparzialità, l’efficienza e il buon andamento della Pubblica Amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost., evitando che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi, ovvero creando forme autorizzate di concorrenza soggettiva in capo al medesimo soggetto interessato, e procurandogli un vantaggio economico che non ne giustificherebbe, se stabile e duraturo e, quindi, dotato dei caratteri della prevalenza e continuità, la permanenza all’interno della P.A., con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.

Sicché, quanto all’effetto di rimozione del generale divieto di conseguire l’incarico, se non attraverso una autorizzazione adottata prima dell’inizio dello stesso (si esclude un’autorizzazione postuma), funzionale a verificare l’eventuale conflitto di interessi nello svolgimento dell’incarico, garantendo la costanza di una prestazione corretta verso il proprio datore di lavoro e i terzi[13], a sostegno di un’amministrazione trasparente, verso la quale i cittadini si accostano con fiducia: un danno inferto alla reputazione pubblica dell’Amministrazione creando un grave pregiudizio di immagine[14].

Le regole di comportamento

Ne consegue che il lavoratore pubblico, al di là delle regole del Codice di comportamento o disciplinare, deve percepire la gravità di una condotta che non sia rispettosa dei precetti e valori fondanti per coloro che prestano la propria attività nella P.A.: dunque, a prescindere da una analitica predeterminazione dei comportamenti sanzionabili, è sempre richiedibile un dovere c.d. “minimo etico” che impone all’impiegato pubblico di astenersi da quei comportamenti immediatamente percepibili come illeciti o vietati tali da pregiudicare il rapporto fondato sul dovere di lealtà incompatibili con la prestazione al servizio dell’interesse pubblico.

Non sfugge, ad es., che un reato di stampo mafioso entri in contrasto con il predetto “minimo etico”, e ciò tanto più per chi operi presso la Pubblica Amministrazione, il cui operato va salvaguardato al massimo (ex art. 97 Cost.) dal rischio di interferenze esterne di interessi devianti, in sé contraddittorie rispetto all’obbligo di fedeltà: il che rende irrilevante ogni questione sulla previa affissione o meno del Codice[15].

Il caso

La sentenza n. 11120/2021, della sez. Lav. della Cass., riconferma questo orientamento a fronte della condotta di un dipendente sottoposto a procedimento penale (con relativa condanna irrevocabile per il delitto di turbata libertà degli incanti per fatti commessi in servizio), e successivamente a procedimento disciplinare che si conclude con la sanzione espulsiva del licenziamento (mediante atto firmato digitalmente).

Il dipendente ricorreva alla Corte Suprema rilevando che:

• la disciplina legale e contrattuale imponeva che al Codice disciplinare dovesse essere data la massima pubblicità mediante affissione in posto di lavoro in luogo accessibile a tutti i dipendenti;
• tale forma di pubblicità presenta il carattere della tassatività, non potendo essere sostituita con altre;
• l’omessa affissione del Codice disciplinare come forma ad substantiam, porta come diretta conseguenza la nullità della sanzione disciplinare applicata;
• evidenziava che la condotta mantenuta non consentiva di percepire la gravità dei fatti commessi, sussistendo, pertanto, «l’errore di percezione caduto sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, che aveva investito una circostanza che aveva formato oggetto di discussione tra le parti» (in sede di audizione di fronte all’Ufficio dei Procedimenti Disciplinari).

Pare giusto rammentare che in tema di rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare, il giudicato penale non preclude, in sede disciplinare, una rinnovata valutazione dei fatti accertati dal giudice penale attesa la diversità dei presupposti delle rispettive responsabilità, fermo solo il limite dell’immutabilità dell’accertamento dei fatti nella loro materialità – e dunque, della ricostruzione dell’episodio posto a fondamento dell’incolpazione – operato nel giudizio penale[16].

Si ricorda, del resto, che in termini generali la sanzione disciplinare, è strettamente correlata al potere direttivo del datore di lavoro, inteso come potere di conformazione della prestazione alle esigenze organizzative dell’impresa o dell’ente, potere che comprende in sé quello di reagire alle condotte del lavoratore che integrano inadempimento contrattuale[17]: l’Amministrazione dispone di un’ampia sfera di discrezionalità nell’apprezzamento della gravità dei fatti e nella graduazione della sanzione[18], fermo però restando che l’applicazione della misura afflittiva deve conformarsi a parametri di ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla rilevanza dell’illecito ascritto[19].

La massima

La Cass. ripercorre il pronunciamento della Corte d’Appello, evidenziando che:

• il fatto commesso e contestato in sede disciplinare costituisce e costituiva reato, donde il lavoratore, in ragione di sentenza penale passata in giudicato, era colpevole a tutti gli effetti del delitto (di cui agli articoli 81, 110 e 353 c.p.), per avere in modo reiterato ed in concorso con gli altri turbato la regolarità di informali gare di fornitura del proprio ufficio;
• il contegno sanzionato era da subito percepibile come illecito in quanto contrario al “minimo etico” e al codice penale, con la conseguenza che non era necessaria la pubblicità del Codice disciplinare.

Si conferma la giurisprudenza di legittimità secondo la quale in tutti «i casi nei quali il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito. perché contrario ai cd. minimo etico o a norme di rilevanza penale, non sia necessario provvedere alla affissione del codice disciplinare… in quanto il dipendente pubblico, come quello del settore privato, ben può rendersi conto, anche al di là di una analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, della illiceità della propria condotta»[20].

Le considerazioni testé riferite hanno portato la giurisprudenza a chiarire che, nel caso di un appartenente alle Forze Armate, anche un solo episodio di consumo di sostanze stupefacenti legittima l’applicazione della sanzione di grado massimo, atteso che la condotta, non conforme a criteri di correttezza ed esemplarità anche per un comune cittadino, si rivela particolarmente grave per chi appartiene ad una struttura che ha come scopo istituzionale quello della lotta al traffico di stupefacenti[21], postulando che sia del tutto inconferente la labiale affermazione che si trattasse solo di canapa light[22].

L’affissione del codice disciplinare, correlato alle condotte del codice di comportamento, non incide sul fondamento assoluto del potere disciplinare ma risponde ad esigenza di predisporre e regolare le sanzioni rispetto a fatti di diversa caratura, la cui mancata previsione potrebbe far ritenere che la reazione datoriale risponda a criteri repressivi che inopinatamente valorizzino ex post e strumentalmente taluni comportamenti del lavoratore.

Questa visione, tuttavia, non può giovare in presenza di una gravità assoluta che derivi «dal contrasto con il predetto “minimo etico”, proprio perché il lavoratore… non può non percepire ex ante che il proprio comportamento sia illecito e tale da pregiudicare anche il rapporto di lavoro in essere» (vedi, ora anche la previsione del decreto legislativo n. 165 del 2001, ex articolo 55, comma 2), minando inesorabilmente i generalissimi obblighi di diligenza e fedeltà e, dunque, consentire la prosecuzione del rapporto alla dipendenza di una Pubblica Amministrazione.

Ne consegue la cangiante legittimità di un licenziamento del lavoratore la cui condotta, cosciente e volontaria, risulti contraria ai doveri di correttezza e buona fede ed agli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, costituendo una mancanza talmente significativa da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro, sul presupposto che il prestatore deve astenersi dal compiere non solo gli atti espressamente vietati, ma anche quelli che per la loro natura e per le possibili conseguenze, risultino in contrasto con i doveri connessi al suo inserimento nell’organizzazione aziendale, ivi compresa la mera preordinazione di attività contraria agli interessi del datore di lavoro, anche solo potenzialmente produttiva di danno[23].

Le cause di licenziamento disciplinare

La Corte conclude, rammentando che in tema di licenziamento disciplinare, la tipizzazione delle cause di recesso contenuta nella contrattazione collettiva non è vincolante, potendo il catalogo delle ipotesi di giusta causa e di giustificato motivo essere esteso, in relazione a condotte comunque rispondenti al modello di giusta causa o giustificato motivo, ovvero ridotto, se tra le previsioni contrattuali ve ne sono alcune non rispondenti al modello legale e, dunque, nulle per violazione di norma imperativa.

Ne consegue che il giudice non può limitarsi a verificare se il fatto addebitato sia riconducibile ad una previsione contrattuale, essendo comunque tenuto a valutare in concreto la condotta addebitata e la proporzionalità della sanzione, senza alcun automatismo, sicché la relativa valutazione deve essere operata con riferimento agli aspetti concreti afferenti alla natura e alla utilità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, al nocumento eventualmente arrecato, alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi e all’intensità dell’elemento intenzionale o di quello colposo.

Ad integrazione sotto il profilo operativo, ai fini della legittimità della sanzione, rileva che sia stato garantito il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, il che «postula solo la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente»[24].

[1] Corte d’Appello Milano, sez. lavoro, sentenza, 4 gennaio 2021.

[2] Integrative della delibera n. 75 del 24 ottobre 2013, Linee guida in materia di codici di comportamento delle pubbliche amministrazioni (art. 54, comma 5, d.lgs. n. 165/2001).

[3] Sull’impatto nella vita privata dei social, vedi, la delibera, adottata il 25 marzo 2021, sull’uso dei mezzi di comunicazione elettronica e dei social media da parte dei magistrati amministrativi del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, giustizia-amministrativa.it, 27 marzio 2021, ove si rileva che «non si possono…, sottovalutare i rischi, che accompagnano le potenzialità applicative. Tra questi, in particolare, va segnalata la creazione di una dimensione quasi “extraspaziale ed extratemporale” dell’uso della Rete, in genere, e, nello specifico, dei social media. L’utente vive nella singolare situazione di relazionarsi, nell’immediato, al proprio strumento di connessione, non sempre rendendosi conto che i contenuti immessi finiscono in uno spazio immenso, virtualmente illimitato, e, quel che più rileva, destinato a restare sospeso in una zona atemporale, che si è soliti definire “eternità mediatica”. Ogni dato personale, poi, nell’ambito di questo processo, può subire acquisizioni, frammentazioni, scomposizioni idonee ad alterarne l’originaria identità ed il significato intrinseco… L’utilizzo dei social media da parte dei giudici amministrativi va considerato nel bilanciamento tra le prerogative del singolo magistrato, sia nella propria funzione, sia come cittadino, ed i doveri connessi alla propria appartenenza istituzionale ed al proprio status».

[4] Cass. civ., sez. lavoro, 10 febbraio 2020, n. 3076.

[5] Vedi, TAR Emilia Romagna, sez. I, 18 febbraio 2021, n. 124.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2014, n. 848.

[7] L’opzione “mi piace” ha una portata amplificatrice e di condivisione del contenuto veicolato sui social network, Cass. penale, sez. V, 12 dicembre 2017, n. 55418.

[8] TAR, Lombardia, sez. III, 2 dicembre 2020, n. 2365.

[9] Cass. civ., sez. lavoro, ordinanza 11 febbraio 2021, n. 3543.

[10] Corte Appello Milano, sez. lavoro, 17 settembre 2020.

[11] Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 6490.

[12] Cass. Pen., sez. VI, 23 maggio 2019, n. 22871.

[13] Cass. civ., sez. II, 2 settembre 2020, n. 18206.

[14] Le procure regionali della Corte dei conti possono esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine soltanto quando sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna del pubblico dipendente per uno dei delitti di cui all’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97, vale a dire per uno dei delitti contro la Pubblica Amministrazione previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale, Corte Cost., sentenza n. 191/2019.

[15] Cass. civ., sez. lavoro, 7 novembre 2019, n. 28741.

[16] . Cass., SS.UU., 9 luglio 2015, n. 14344; 24 novembre 2010, n. 23778; 18 ottobre 2000, n. 1120.

[17] Cass. civ, 12 febbraio 2021, n. 3659.

[18] Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6150.

[19] Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della competente Autorità amministrativa, salvi i casi della manifesta irragionevolezza e/o arbitrarietà della valutazione, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 3 maggio 2019, n. 1234, TAR Piemonte, sez. I, 3 aprile 2018, n. 399; TAR Liguria, sez. II, 16 febbraio 2018, n.158. Inoltre, vi può essere l’intervento del giudice per violazione delle norme procedurali o in alcune ipotesi limite di eccesso di potere, sotto il profilo della abnormità e del travisamento dei fatti, Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2020, n. 1580; 15 gennaio 2020, n. 381; 20 settembre 2018, n. 5473. Ne discende che il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della competente Autorità amministrativa, salvi i limiti cit., Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381. Cfr. Cass. civ, sez. Lavoro, 25 gennaio 2021, n. 1514, in tema di licenziamento nullo perché ritorsivo, il motivo illecito addotto, ex art. 1345 c.c., deve essere determinante, cioè costituire l’unica effettiva ragione di recesso, ed esclusivo, nel senso che il motivo lecito formalmente addotto risulti insussistente nel riscontro giudiziale.

[20] Cass., sentenze n. 28741 del 2019, n. 25977 del 2017; n. 21032 del 2016.

[21] Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2020, n. 1562.

[22] C.g.a., ord., 19 marzo 2021, n. 195.

[23] Corte Appello, L’Aquila, sez. lavoro, sentenza 22 maggio 2020.

[24] Cass. civ., sez. lav., 2 marzo 2017, n. 5317; 25 ottobre 2017, n. 25379; 6 febbraio 2019, n. 3467.