Procedura Negoziata e ricorso all’avvalimento: i chiarimenti del TAR

lentepubblica.it • 4 Novembre 2021

Nella recente Sentenza del TAR Puglia si fa riferimento al ricorso all’avvalimento all’interno della procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120.

Nel caso in esame il RTI ricorrente, tra i vari motivi, contesta la lettera di invito nella parte in cui, ponendosi in contrasto rispetto alla determinazione dirigenziale a contrarre, consente che la dimostrazione dei requisiti avvenga mediante il ricorso all’avvalimento.

Si contesta in particolare come l’aggiudicataria non sia in “in possesso della qualificazione nella categoria OG6 in classifica III-bis” e, dunque, non avrebbe potuto essere invitata alla procedura negoziata, a maggior ragione non avrebbe potuto partecipare alla stessa gara e risultarne aggiudicataria.

Secondo la ricorrente, sulla base dell’articolo 63 del codice dei contratti, per le procedure negoziate i criteri di scelta del possibile contraente devono essere posseduti già a monte dell’invito.

Procedura Negoziata e ricorso all’avvalimento: i chiarimenti del TAR

Secondo i giudici il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto (procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sezione Prima, 2 maggio 2017, n. 912).

L’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 maggio 2017, n. 2184), in relazione al quale

“le fattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all’avvalimento, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479), tenuto conto che i limiti all’avvalimento in tanto si possono giustificare, in quanto vi sia l’esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072)” (T.A.R. Veneto, Venezia, Sezione Prima, 26 maggio 2017, n. 517).

Inoltre, non si ravvisa alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 (normativa speciale e derogatoria Covid per gli appalti pubblici), che, per vero, lungi dal prevedere alcuna limitazione al ricorso all’avvalimento, si limita ad estendere l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici.