La mancata manifestazione del consenso (e altro) non esclude il candidato

La mancata manifestazione del consenso (e altro) non esclude il candidato: ecco un approfondimento sull’importante materia.

La sez. V del TAR Campania, Napoli, con la sentenza 17 maggio 2021, n. 3250, interviene per dichiarare l’illegittimità dell’esclusione del concorrente, dalla partecipazione ad un concorso pubblico, quando nella domanda on line abbia omesso alcune dichiarazioni, tra le quali il consenso al trattamento dei dati, dovendo (viceversa) l’Amministrazione attivare il soccorso istruttorio, specie ove la piattaforma (informatica) presenta delle incompletezze dei campi da compilare (moduli) e costituisca l’unico sistema di presentazione dell’istanza partecipativa: trattasi di irregolarità sanabile.

Il caso

La questione, nella sua essenzialità, concerne l’esclusione del ricorrente alla procedura selettiva per l’assunzione a tempo indeterminato di Dirigente Avvocato motivata dal fatto che la domanda veniva presentata «in modo non conforme al bando concorso» per l’omissione:

• della «manifestazione del consenso al trattamento dei dati personali ex Lgs. n. 196/2003 per gli adempimenti connessi alla procedura»;
• dell’«assunzione di responsabilità penale in relazione ad eventuali dichiarazioni mendaci ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 445/2000»;
• dell’«accettazione incondizionata delle clausole e delle condizioni previste dal bando di concorso».

In effetti, come il Tribunale sentenzia, si tratta «di violazione che costituiscono irregolarità formali nella compilazione della domanda di partecipazione, ininfluenti in ordine al possesso dei requisiti sostanziali richiesti per la selezione concorsuale e l’amministrazione avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio in base alle richiamate previsioni normative».

Le procedure mediante modalità telematica

Va premesso che, nelle procedure mediante modalità telematica, se da una parte, si pone in capo al concorrente una peculiare diligenza nella trasmissione (compilazione) degli atti [1], con conseguente impossibilità di addossare all’Amministrazione ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione della domanda (con onere probatorio a carico della parte), dall’altra, una volta che la domanda di partecipazione sia stata compilata e abbia acquisito un numero di protocollo le conseguenze non possono ricadere sui partecipanti, dovendosi ritenere che l’utilizzo dello strumento informatico e dei mezzi di comunicazione telematica debbano essere considerati come serventi rispetto all’attività amministrativa, ben potendo integrare eventuali omissioni presenti nel sistema di caricamento dei dati [2].

Deve ritenersi illegittima, pertanto, l’esclusione basata su elementi non sostanziali (quali la mancanza di requisiti di partecipazione, l’oggettiva tardività della domanda, l’uso di strumenti di redazione e trasmissione diversi da quelli prescritti dal bando, l’incertezza assoluta ed oggettiva sulla riferibilità dell’istanza ad un soggetto determinato, ecc.) ma solo su circostanze formali imposte dal “sistema informatico”, non (esclusivamente) imputabili al richiedente, rilevando che un’eventuale esclusione collide con i principi di imparzialità, trasparenza, semplificazione, partecipazione, uguaglianza e non discriminazione, nonché con i più generali principi di ragionevolezza, proporzionalità, favor partecipationis che improntano di sé l’azione amministrativa nella particolare materia concorsuale, anche se gestita in modalità telematica [3].

La legge n. 241 del 1990

Dunque, nelle procedure concorsuali mediante piattaforme on line la configurazione, l’organizzazione e la gestione dei propri sistemi informatici le Amministrazioni, ancor prima che i principi e i criteri specifici dettati da norme tecniche, debbono osservare e perseguire quelli più generali fissati per tutta l’azione amministrativa dalla legge n. 241 del 1990:

• criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla legge stessa e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario;
• criterio di non aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria;
• obbligo di chiara, convincente e congrua motivazione;
• espressività e significatività dell’azione amministrativa;
• strumentalità dell’informatica ad accrescere l’efficienza degli apparati pubblici e ad agevolare il cittadino nell’accesso allo svolgimento delle pubbliche funzioni ed ai pubblici servizi, nell’esercizio dei propri diritti e nell’adempimento dei propri obblighi, doveri ed oneri (c.d. principio di leale collaborazione e buona fede) [4].

Le modalità non conformi ai principi della legge n. 241 del 1990

Deve ritenersi non conforme a tali principi una modalità informatica che si risolva in un aggravamento per il cittadino, costringendolo, ad esempio, a redigere o sviluppare un modello diverso o integrativo in presenza di una pur sempre possibile (e probabile) integrazione documentale o redazionale (della domanda) per un banale errore, dimenticanza o svista, magari imputabile ad un sistema farraginoso e non immediatamente comprensibile (con parole neppure corrispondenti all’italiano); diversamente, non rispondente alle finalità indicate dalla legge quando la tecnologia rischia di creare sistemi illegittimi di esclusione per proprie carenza funzionali (in loop) [5].

Dopo queste brevi introduzioni di commento, la sentenza tiene subito a precisare la posizione del ricorrente:

• sino all’approvazione della graduatoria conclusiva non è possibile identificare soggetti controinteressati a cui il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità [6];
• in presenza di un provvedimento di esclusione, prima della formazione della graduatoria e della nomina dei vincitori, non è ravvisabile la qualità di controinteressato in capo ai candidati ammessi, posto che essi non sono ancora titolari di una posizione giuridica qualificata e differenziata laddove;
• sussiste un interesse pubblico ad un’ampia partecipazione alla selezione in vista della più efficace selezione dei migliori concorrenti che, ove il provvedimento di esclusione sia illegittimo, è sacrificato assieme a quello del candidato escluso [7];
• solo dal momento in cui interviene l’approvazione della graduatoria concorsuale finale possono individuarsi dei soggetti controinteressati in senso tecnico, con l’onere su chi contesta l’esito delle prove o l’esclusione dal concorso di provvedere alla notifica (ex 41, comma 2, del c.p.a.).

La lex specialis del bando

Ciò posto, viene analizzata la lex specialis a cui i candidati avrebbero dovuto attenersi:

• indicare i requisiti generali e specifici di ammissione;
• riempire i campi a compilazione obbligatoria contrassegnati con asterisco, con l’espressa previsione che il loro mancato inserimento non avrebbe consentito il salvataggio della domanda (ergo, la compilazione assume un significato di adeguatezza e completezza);
• cliccare su “conferma ed invio”, una volta completati i campi e dopo aver reso le dichiarazioni finali;
• (al termine) scaricamento della domanda, sottoscriverla e caricarla sul sistema tramite la funzione upload, cliccando sul comando “Allega la domanda firmata”;
• la procedura di partecipazione (con la domanda caricata) si considerava terminata con la funzione “invia l’iscrizione”;
• seguiva la ricezione da parte dei candidati di una mail di conferma, contenente una copia della domanda in formato pdf, comprensiva dei dati inseriti con numero identificativo, data ed ora (un c.d. protocollo di ricevuta del sistema).

Si comprende, da subito, che una volta seguita la procedura e acquisita la ricevuta di protocollo il concorrente poteva considerarsi ammesso secondo le modalità previste dal sistema informatico di trasmissione della domanda (che costituisce esso stesso norma concorsuale), unica forma (quella on line) di ammissione alle prove concorsuali, rectius di partecipazione; in caso contrario, il sistema non avrebbe consentito la prosecuzione della procedura di iscrizione.

Il bando stabiliva che «la presentazione della domanda di partecipazione determina l’accettazione incondizionata di tutte le disposizioni del presente concorso», norma che definisce in modo solare l’adesione alle regole concorsuali, ed una volta presentata la domanda si devono intendere direttamente accertate (attestate) con una dichiarazione implicita (indiretta), non potendosi escludere il candidato per tale ragione essendo in re ipsa nella procedura informatica dell’ultimo invio.

La mancata manifestazione del consenso non esclude il candidato

L’esclusione era prevista per le seguenti ipotesi:

• omissione di talune delle dichiarazioni indicate nella domanda on line (quando i campi non venivano completati la procedura non proseguiva);
• mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione;
• carenza dei requisiti di ammissione;
• presentazione di una domanda con modalità diverse da quelle previste nel bando.

Dal quadro documentale e fattuale, le irregolarità poste alla base dell’esclusione (non ammissione) sono strettamente connesse alla incompletezza del modulo di domanda predisposto dall’Amministrazione, da compilare a cura di ciascun interessato.

A ben vedere, la procedura di caricamento e compilazione del format portava la convinzione (alias legittimo affidamento) che una volta definito l’ultimo click, e stampata o archiviata la ricevuta di accettazione del sistema, la domanda doveva ritenersi perfezionata, diversamente il sistema stesso non consentiva alcuna diversa interpretazione o convinzione [8].

La lettura del bando sulle modalità di partecipazione e accettazione non lascia spazio ad una diversa prospettazione: la risposta del sistema con l’invio di una e – mail di conferma/accettazione – con il numero e data di presa in consegna della domanda – sono da considerare la prova del suo perfezionamento, con il raggiungimento della destinazione finale nel sistema di caricamento.

In effetti, l’interpretazione testuale è un principio pacifico, che esprime l’assiomatica verità per cui l’ordinamento giuridico è costruito attraverso proposizioni formali, i cui enunciati sono espressi in formulazioni linguistiche, con lo scopo di rendere chiaro e intellegibile il significato delle regole poste dal bando di concorso: con la ricevuta la domanda di partecipazione al concorso si intende completa, valida e regolare.

In questo senso, la certezza del diritto è garantita innanzitutto dalla precisione del linguaggio e dalla univocità della relazione tra il significante ed il significato (la e – mail di risposta informatica); questo metodo generale, peraltro, non implica la neutralizzazione degli altri canoni ermeneutici, che però vengono in rilievo solo se l’interpretazione testuale è ambigua o, come nel caso di specie, la ricevuta assumesse un significato interlocutorio escluso dalle regole di compilazione della domanda: ipotesi non avvenuta o prevista nel caso di specie (in claris non fit interpretatio) [9].

Il ricorso viene ritenuto fondato (con l’annullamento dell’esclusione) con le seguenti motivazioni:

• in presenza delle irregolarità riscontrate doveva operare il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990 e dell’art. 71, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000, volto alla rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (salvo i casi di falsità);
• in presenza di una procedura esclusivamente informatizzata nella compilazione della domanda quando le istruzioni risultino equivoche la responsabilità ricade sull’Amministrazione, non potendo essere traslate sul candidato le conseguenze di una insufficiente predisposizione della modulistica di gara da parte dell’Amministrazione [10];
• non può imputarsi al candidato l’incompletezza del modulo di domanda predisposto dall’Amministrazione che i candidati dovevano obbligatoriamente utilizzare per partecipare al concorso.

Conclusioni

Si conclude, richiamando un precedente riferito alla medesima Amministrazione [11], ritenendo che le omissioni dichiarative (consenso al trattamento dei dati personali, consapevolezza delle sanzioni penali in caso di dichiarazioni mendaci, accettazione incondizionata delle clausole e condizioni previste nel bando) debbano considerarsi irregolarità sanabili (formali) e non cause di esclusione.

In termini diversi, le difformità e le omissioni non attengono ai requisiti di partecipazione quando alle modalità di compilazione della domanda, errori non essenziali, ovvero si «avrebbe dovuto essere concesso il beneficio dell’errore scusabile» [12]: il tutto per sostenere che non siamo in presenza di omissioni documentali o sostanziali o dei titoli (essenziali), né di violazione della par condicio [13].

L’arresto pretorio conduce al principio di diritto secondo il quale «nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione»[14].

Il fatto analizzato dimostra, ancora una volta, il rapporto tra Autorità e Cittadino, costretto a ricorrere al Giudice per vedere riconosciuti i propri diritti, in presenza di un bando concorsuale che impone regole contraddittorie, come emerso dalla lettura della sentenza, dimostrando allo stesso tempo le difficoltà che si possono incontrare per semplificare ed efficientare i procedimenti concorsuali, esposti alla severa ed immutabile giustizia sociale del programma informatico: «è più facile fare delle leggi che applicarle» [15].

Note

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329.

[2] TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 giugno 2016, n. 806 e 807; 9 giugno 2016, n. 765. La manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità si configura quando un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente un’attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche, TAR Lazio, Roma, sez. III bis 4 aprile 2017, n. 4195.

[3] TAR Toscana, sez. I, 5 giugno 2017, n. 758.

[4] Vedi, Malfunzionamento della piattaforma informatica e potere espulsivo del software (o della I.A.), mauriziolucca.com, 5 aprile 2020;

[5] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 27 giugno 2017, n. 1449. L’informatizzazione dei procedimenti non può infatti portare all’obliterazione della verifica degli atti in possesso della P.A., TAR Veneto, sez. I, 9 febbraio 2017, n. 144.

[6] Cons. Stato, sez. III, n. 1232/2015 e n. 729/2014, TAR Lazio, n. 11204/2020, TAR Sicilia, Palermo, sentenza n. 540/2018, TAR Calabria, Catanzaro, sentenza n. 2079/2017.

[7] Cons. Stato, sez. IV, sentenze n. 2467/2012 e n. 3774/2012.

[8] Vedi, Gara telematica e modalità di upload, mauriziolucca.com, 1° gennaio 2019.

[9] Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2017, n. 6129.

[10] TAR Veneto, sentenza n. 465/2019; TAR Lombardia, Milano, sentenza n. 58/2016.

[11] TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 marzo 2020, n. 1000.

[12] In presenza di mero errore materiale di compilazione della domanda siamo di fronte al beneficio dell’errore scusabile, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 19 dicembre 2016 n. 5824.

[13] Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3373/2018.

[14] Nei concorsi pubblici il dovere di soccorso istruttorio desumibile dall’art. 6, della legge 7 agosto 1990 n. 241, sussiste, senza violazione del principio della parità di trattamento e quindi del dovere di imparzialità, ex art. 97 Cost., quando si tratta di mere regolarizzazioni di elementi di contorno, in presenza di atti o documenti già completi negli elementi costitutivi, ma non di completare la domanda nei suoi elementi essenziali, TAR Molise, Campobasso, sez. I, 12 giugno 2015, n. 241.

[15] HONORÉ DE BALZAC, Massime e pensieri di Napoleone, 290.