Gare telematiche: erroneo utilizzo piattaforme a carico del concorrente?

Nelle procedure di gare telematiche i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforme elettroniche sono a carico del concorrente? Il TAR del Piemonte si pronuncia.

Nel caso in esame la ricorrente sostiene l’illegittimità delle operazioni di gara e del rifiuto di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, in quanto la mancata partecipazione della sua Società sarebbe dipesa dal malfunzionamento del sistema e non da cause ad essa imputabili.

Ad occuparsi della controversia è stato il TAR del Piemonte con la Sentenza del 23/ 03/ 2021, n. 330.

Ricordiamo che l’art. 40 del Codice degli Appalti (D. Lgs. 50/2016), in tema di obbligo di utilizzo di gare telematiche, relativo a tutta la fase di gara è recepito direttamente dall’articolo 22 della Direttiva 2014/24/UE, disposizione rientrante tra quelle a recepimento obbligatorio dagli stati membri.

Gare telematiche: rischi di erroneo utilizzo piattaforme a carico del concorrente?

Secondo i giudici, la ricostruzione offerta dalla ricorrente non crea alcun interesse legittimo alla riapertura dei termini di partecipazione.

Non sussistono neanche i presupposti per l’invocata inversione dell’onere probatorio che imporrebbe alla Stazione Appaltante il dovere di provare il buon funzionamento della piattaforma.

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La questione a livello giuridico

La giurisprudenza oramai consolidata sostiene che:

“nel caso di partecipazione a una gara telematica non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore.

Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara. […] non possono essere annullati gli atti di una procedura di gara svoltasi in forma telematica, per asserito malfunzionamento della relativa piattaforma, qualora l’Amministrazione abbia assolto all’onere della prova, che sulla stessa incombeva, attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l’avviso del verificatore, per l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara” (Cons. Stato Sez. III, 24/11/2020, n. 7352).

 

Il caso specifico e le conclusioni dei giudici

Nel caso in esame, invece, la ricorrente deduce il malfunzionamento della piattaforma senza offrire neanche un inizio di prova sul punto.

Emerge dagli atti, pertanto, che piuttosto che un malfunzionamento della piattaforma si sia verificato un cattivo uso della stessa a causa dell’impiego di una diligenza non adeguata alle operazioni che si stavano compiendo.

L’affidamento incolpevole adombrato nel ricorso, che ha condotto l’impresa ad attendere ed a non contattare prima né il gestore né la stazione appaltante, per poter eventualmente rimediare con anticipo alla lamentata (e non dimostrata) disfunzione, è imputabile ad un errore procedurale che non può che ricadere nella sfera giuridica della partecipante alla gara.

A questo link il testo completo della Sentenza.